A edição de novas normas de referência (NR) pela Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico (ANA) dá seguimento ao amadurecimento institucional da regulação do saneamento básico no Brasil.
Nesse pipeline, chamam a atenção minutas de atos normativos voltados (i) ao estabelecimento de diretrizes para exploração de reúso de água não potável e (ii) à padronização dos instrumentos contratuais para prestação de serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário.
Ambos os temas representam oportunidades, mas geram pontos de atenção.
Em relação ao reúso, há diretriz que orienta o processo de seleção de municípios, pelas Entidades Reguladoras Infranacionais (ERI), para fins de elaboração de estudos de viabilidade técnico-econômica (EVTE) de projetos de reúso. Assim, os municípios elaborarão o EVTE para análise e aprovação da ERI.
A viabilidade implicará a necessidade de os titulares dos serviços incluírem ações e metas em seus respectivos planos de saneamento básico (PSB) que dialoguem com os EVTE de reúso. O próximo passo seria refletir as obrigações que traduzam tais ações e metas nos instrumentos contratuais de delegação.
Aqui há dois principais pontos de atenção. O primeiro está ligado à existência de milhares de municípios no Brasil: as ERI deverão publicar seus próprios atos normativos sobre reúso, potencializando uma enorme pulverização regulatória em temas passíveis de normatização, tais como critérios de seleção de municípios e conteúdo mínimo dos EVTE. Porém, a norma da ANA tende a garantir maior uniformidade e ordem às regulações subnacionais.
O segundo ponto está relacionado a uma questão de transição para titulares que já tenham delegado a prestação do serviço: a minuta normativa condiciona a inclusão de obrigações no contrato a acordo (e reequilíbrio).
Se houver inclusão de ações e metas no PSB, haverá pressão institucional para o titular incluir projeto de reúso na concessão vigente. Para não se gerar situação de entrave, deverá haver alinhamento de incentivos entre titular, ERI e concessionária. A participação da própria concessionária na elaboração dos projetos seria caminho interessante para atingir tal alinhamento.
Por sua vez, a NR de padronização busca incrementar a segurança jurídica a partir da definição do conteúdo mínimo a ser observado na estruturação de editais e contratos de concessão.
Há pontos interessantes, mas fica o receio de que ela pode atrapalhar mais do que ajudar.
Isso porque a NR parece replicar o que já consta das Leis Federais 11.445/07 e.8.987/95, o que é algo desnecessário.
E, quando avança para a positivação de alguns pontos, abre um flanco que a “cultura maximalista” poderia ocupar. Exemplo: a NR prevê que o prazo para exploração de receitas adicionais não poderá ultrapassar o prazo da concessão. Isso pode gerar o risco de interpretação segundo a qual, pela ausência de previsão infralegal expressa, não seria possível que tal prazo excedesse, excepcionalmente, o prazo da concessão – situação relativamente comum considerando o histórico de projetos de concessão.
Outra dúvida que surge é sobre a necessidade de apresentação de plano de metas pelo prestador antes da assinatura do contrato, o qual pode ser objeto de análise e de alterações pela ERI.
Aqui há dúvida sobre o conteúdo do plano de metas. Em princípio, tal plano deveria ser apenas um detalhamento das metas que já constam dos PSB, que são condições de validade para a estruturação de projetos de saneamento.
O cuidado com a delimitação de seu escopo e abrangência decorre da previsão de que os planos de metas configurarão condição precedente do contrato e que poderão ser objeto de alteração, resultando em direito a reequilíbrio de parte a parte. Isso pode comprometer a objetividade no julgamento de propostas econômicas por ocasião das licitações, além de gerar situações de desequilíbrio relevantes na largada da execução contratual.
Por fim, um último ponto que merece atenção diz respeito à referência aos dispositivos da Lei Federal 14.133/2021 quanto ao tema de alterações contratuais.
A aproximação do regime de alterações de projetos concessórios, que deriva de sua complexidade e lógica econômico-financeira, ao regime de alterações da lei geral de contratos administrativos, pode engessar a capacidade de adaptação daqueles.
A própria previsão de inclusão de serviços interrelacionados e de projetos de reúso, que representam oportunidades, poderia ser dificultada em função de tal aproximação.
Enfim, a efetividade e a consecução das oportunidades das NR retratadas dependerão de a ANA calibrar o nível de detalhamento normativo, evitando tanto lacunas relevantes quanto excessos que possam restringir soluções contratuais eficientes ou já consolidadas na prática.
