O avanço tecnológico e sua regulamentação: o exemplo dos serviços de streaming

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Marcus Paulo Röder

Advogado da área de contratos e estruturação de negócios

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No Código Civil brasileiro (Lei 10.406 de 16 de janeiro de 2002), dentre seus 2.046 artigos, não consta a palavra internet ou qualquer outro termo que faça referência a rede mundial de computadores. Se isso ocorre com um código sancionado no início do século XXI, não é difícil acreditar que a legislação sobre direitos autorais (Lei nº 9.610 de 19 de fevereiro de 1998) também não traz qualquer previsão sobre.

Por outro lado, no cotidiano de todos nós, é corriqueiro conversas sobre um determinado filme disponível no Netflix, um pedido de compartilhamento de alguma playlist no Spotify, Deezer ou na Apple Music ou então um vídeo “viral” no Youtube. O que todos esses serviços têm em comum? Todos são modalidade de streaming.

Em termos gerais, o streaming é uma modalidade de transmissão de dados (som e/ou imagem) via internet. O grande diferencial do streaming é que o conteúdo (p. ex., um fonograma para o caso de faixas musicais) é disponibilizado na web, sem permitir que o usuário armazene o arquivo (faça o download).

Os termos simulcasting e webcasting são considerados espécies do gênero streaming. Não cabe aqui fazer uma minuciosa diferenciação técnica, porém, a grosso modo: transmissão de conteúdo via rádio e televisão são compreendidos como simulcasting, enquanto que a transmissão via web, permitindo ou não a interação do usuário, é considerada como webcasting.

Qual a relevância disso? Os conteúdos transmitidos (fonogramas ou produções audiovisuais) estão protegido pelo direito de autor e dependem de autorização prévia e expressa para sua utilização e/ou reprodução (art. 29 da Lei 9.610). Em complemento, o art. 68 veda a execução pública de obras ou composições sem a prévia e expressa autorização. Enquanto que o art. 99 prevê que a arrecadação e distribuição dos direitos relativos à execução pública de obras musicais e literomusicais e de fonogramas deve ser feita por meio das associações de gestão coletiva criadas para este fim por seus titulares.

Em decorrência deste último dispositivo, surge o famoso Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (ECAD), instituição privada, cujo o objetivo é centralizar a arrecadação e distribuição dos direitos autorais de execução pública musical.

Mas afinal, qual a definição de execução pública? Esta pergunta é respondida pelos parágrafos primeiro e segundo do artigo 68: considera-se execução pública a utilização de composições musicais em locais de frequência coletiva, inclusive radiodifusão ou transmissão por qualquer modalidade e a exibição cinematográfica. E o parágrafo terceiro lista uma infinidade de locais consideradas como “de frequência coletiva” (bares, hotéis, restaurantes, estabelecimentos comerciais, etc.).

É certo e pacífico que rádios, emissoras de televisão e shows devem pagar o ECAD. Porém, atualmente, a grande questão em debate é: serviços de streaming podem ser considerados como execução pública? O ECAD entende que sim e os servidores de streaming entendem que não. Essa discussão foi judicializada e já foi parar no Superior Tribunal de Justiça.

Como destaque, cabe citar dois casos: um envolvendo o MySpace (REsp nº 1608416 / RJ) e outro a Oi FM (REsp nº 1608416 / RJ). Nas decisões já proferidas nas instâncias inferiores, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro afastou a cobrança pelo ECAD, sob os fundamentos de que o simulcasting não se enquadraria como execução pública porque se restringe a utilização de usuário (pensando de forma isolada e individual). Já o webcasting, compreendido como um serviço de radiofusão (caso da Oi FM), também não poderia ser cobrado pois acarretaria em bis in idem (cobrança em dobro).

A controvérsia é tamanha que o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, relator do caso da Oi FM, resolveu convocar audiência pública para discussão do tema com todos os interessados. A audiência pública foi realizada no dia 14 de dezembro de 2015, com a presença de importantes associações e sindicatos.

O serviço de streaming representa um grande avanço tecnológico que buscou conciliar a indústria da música com a disponibilização de conteúdo na web (o resultado é positivo, pois gera lucro para as gravadoras e consegue evitar a pirataria). O impasse que acabou com a judicialização do assunto dá força para uma discussão maior e muito importante acerca da gestão coletiva dos direitos autorais (principalmente na internet). Cabe mencionar, de forma exígua, que recentemente (decisão de outubro de 2016), o Supremo Tribunal Federal julgou válido os dispositivos da Lei nº 12.853/13 que permite que o Ministério da Cultura fiscalize a atuação do ECAD. Uma demanda histórica de associações de autores e intérpretes.

É certo que a regulamentação jurídica, mesmo que morosa, sempre está a reboque do rápido avanço tecnológico e do surgimento de novas situações inesperadas pelo legislador. O que deve ser combatido é uma atuação restritiva, numa espécie de cruzada frente às novas tecnologias, cujo resultado final é indesejado por todos. O florescimento diário de novas plataformas e de aplicativos inovadores tem facilitado muito o cotidiano de todos. É sim possível chegar em soluções que, dentro da medida do possível, harmonizam e compatibilizam o mundo analógico com o digital.

Aguarda-se agora, com as considerações e apontamentos trazidos por especialistas na audiência pública, a decisão final do STJ para finalmente se definir a questão.

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