Em 23 de setembro de 2019 foi publicado no Diário Oficial da União, o Decreto nº 10.025, popularmente conhecido como Decreto dos Portos, que normatiza a utilização da arbitragem para dirimir litígios envolvendo a União nos setores portuário e de transportes (rodoviário, ferroviário, aquaviário e aeroportuário). A hipótese geral de utilização da arbitragem para a resolução de conflitos com a Administração já havia sido consolidada com a reforma da Lei de Arbitragem, ocorrida por meio da Lei nº 13.129/2015, desde que tratando sobre direitos patrimoniais disponíveis e respeitando o princípio da publicidade.
Ainda assim, determinadas hipóteses careciam de maior detalhamento, como a arbitragem nos setores portuário e de transportes em geral. Tal problema poderia ter sido resolvido com a publicação do Decreto nº 8.465, ocorrida no mesmo ano da reforma da Lei de Arbitragem, porém, suas disposições – que, cabe dizer, tratavam apenas do setor portuário – foram alvo de diversas críticas, especialmente por limitarem sobremaneira as hipóteses de litígios passíveis de submissão à arbitragem. O Decreto mais recente, para além de corrigir os principais problemas que foram alvo de críticas no passado, também passou a abranger praticamente todo o setor de transportes, trazendo novas possibilidades para a satisfação das pendências da União diante dos contratantes privados.
Como disposto nos incisos I, II e III do art. 2º, poderão ser conduzidas à arbitragem inclusive as controvérsias relativas à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, ao cálculo de indenizações decorrentes de extinção ou de transferência do contrato de parceria e ao inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes.
Neste sentido, uma das disposições mais interessantes do Decreto nº 10.025 trata do regime de precatórios e da possibilidade de escapar deste regime, caso seja a União a condenada no litígio. Note-se que o art. 15 do Decreto dispõe que, no caso de sentença arbitral condenatória que imponha obrigação pecuniária à União, (…) o pagamento ocorrerá por meio da expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o caso. Até aqui, nenhuma novidade: isso se dá em respeito ao art. 100 da Constituição Federal e observando o princípio da isonomia, impedindo a concessão de privilégios a qualquer categoria de credores da União.
Sabe-se, porém, que o regime atual de precatórios se mostra altamente ineficiente, gerando profunda insegurança aos credores da União quanto ao momento do pagamento dos valores, especialmente ao se considerar a Emenda Constitucional nº 113, de 2021, que alterou a Constituição Federal para modificar o regime de precatórios em vários de seus aspectos.
No entanto, em complemento à previsão do caput, o art. 15 acima mencionado também inova ao permitir que, antecipadamente, as empresas evitem os precatórios em caso de litígio com a União, possibilitando, em seu § 2º que o cumprimento de sentença arbitral ocorra de maneira diversa aos precatórios, desde que previamente estabelecido entre as partes. Assim, pode-se recorrer: (i) a instrumentos previstos contratualmente que substituam a indenização pecuniária, inclusive mecanismos de reequilíbrio do contrato; (ii) à compensação de haveres e deveres de natureza não-tributária, incluindo-se as multas; ou (iii) à atribuição do pagamento a terceiro, desde que respeitadas as hipóteses previstas na legislação.
Ou seja: já nos contratos com a Administração, as partes podem optar por alternativas mais eficazes que revertam em benefícios a si e aos próprios contratos, privilegiando a manutenção da relação e evitando longas disputas judiciais ou desarrazoados períodos de espera pelo pagamento devido – problemas que prejudicam não apenas as empresas, mas também a prestação do Poder Público. Estas novas possibilidades, em verdade, consagram os princípios da eficiência e da moralidade administrativa, visto que o regime de precatórios não pode ser utilizado como obstáculo para a resolução de pendências relativas a direitos patrimoniais disponíveis. Ao possibilitar novas soluções, o Decreto permite também que o próprio sistema de precatórios seja desonerado e funcione melhor.
Privilegia-se, assim, a estabilidade das relações contratuais e a segurança jurídica, garantindo, paralelamente, o cumprimento de obrigações que antes seriam inviáveis ou indefinidamente postergadas. Sob esta ótica, o mecanismo que permite a compensação através do reequilíbrio do contrato é particularmente importante, principalmente ao se considerar que muitos dos contratos celebrados no setor de infraestrutura são contratos de longa duração e que sua eficácia depende de reequilíbrios periódicos, especialmente diante do instável contexto econômico brasileiro.
Assim, o Decreto nº 10.025 consolida a arbitragem como meio mais eficaz – e também mais vantajoso – para a resolução de litígios entre empresas e a União nos setores portuário e de transportes, trazendo disposições que permitem não apenas uma solução rápida e eficaz do litígio, mas também mais celeridade no cumprimento de obrigações pela União e as entidades da administração pública federal e concessionários, subconcessionários, permissionários, arrendatários, autorizatários ou operadores portuários (art. 1º), possibilitando alternativas atraentes às empresas que contratem com o Poder Público federal e seus vários entes.
