Seguindo a tendência iniciada em 2021, 2022 também vem sendo marcado pelo crescimento da participação privada nos setores de infraestrutura. A razão é clara: foge-se das deficiências estatais em alguns segmentos, ao mesmo tempo em que se abre espaço para investimentos em setores como os de fornecimento de energia elétrica, água, saneamento e rodovias.
Mas as atividades inerentes ao serviço delegado não necessariamente serão prestadas pela concessionária: a subcontratação é uma possibilidade. Por força de lei, a concessionária está expressamente autorizada a realizar a contratação de terceiros para o desenvolvimento das atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido.
Ainda que o tema possa causar dúvidas, a subcontratação de terceiros pela concessionária é relação jurídica-contratual privada. Mesmo que se dê para a prestação de serviços públicos, as normativas aplicáveis à contratação originária não são oponíveis ao subcontratado.
O tema ganha particular relevância quando se está a tratar da rescisão contratual, eis que, em comparação às hipóteses e condições de rescisão de contratos administrativos, aquelas aplicáveis aos contratos particulares são muito facilitadas.
Primeiramente, porque a rescisão da subcontratação pode se dar unilateralmente pelas partes. Como dispõe a Lei de Concessões, o terceiro contratado não detém qualquer relação com o órgão concedente, eis que não se sub-roga nos direitos e obrigações da concessionária. Essa continua sendo a exclusiva responsável pela prestação dos serviços delegados.
Daí decorre que, para que haja a rescisão da subcontratação, basta que exista, no contrato, uma cláusula que permita a resilição unilateral. Nesse caso, os investimentos eventualmente realizados pela outra parte para execução do contrato poderão impedir que a resilição seja imediata, devendo ser assegurado o direito da parte de amortizar os investimentos realizados.
Da mesma forma, em caso de inadimplemento, a rescisão apenas demandará a existência de uma cláusula resolutiva expressa. Não sendo essa a hipótese, a rescisão pode ser demandada judicialmente, ressalvado o direito às perdas e danos correspondentes.
Assim, ainda que a subcontratação decorra de um contrato administrativo de concessão, as suas regras não se transmitem. Ainda que compita à concessionária a atuação pautada pela boa-fé e transparência, a concessão não lhe confere o dever de observar os princípios inerentes à administração. Por isso, a exemplo, não é condição à rescisão a instauração de procedimento interno com garantia de contraditório e ampla defesa.
A relevância dessas questões reside na possibilidade de que, em vista do inadimplemento ou de uma insatisfação na qualidade dos serviços, a rescisão do contrato se opere de modo muito mais célere, permitindo nova subcontratação ou a retomada dos serviços pela concessionária.
Em termos práticos, isso pode significar o estancamento de prejuízos, eis que a não prestação dos serviços, ou a prestação de má-qualidade, seria imputável à concessionária, seja em face da administração ou dos consumidores.
Outra consequência relevante é que há certa limitação nos remédios que a subcontratada poderia implementar contra as rescisões: desde que com fundamento nos negócios entabulados entre as Partes, o Judiciário não costuma intervir no direito da concessionária à rescisão contratual.
Ainda que se possa cogitar em uma pretensa ilegalidade da rescisão, ao contrário do que se vê empreender em contratações administrativas, a tendência é não conferir às subcontratadas o direito de manter vigente o contrato. Apenas para ilustrar: já em 2020, o TJMG não concedeu tutela de urgência ao subcontratado que intencionava afastar a rescisão unilateral efetivada pela concessionária, pois ser “possível a rescisão unilateral do contrato pela (…) (concessionária de serviço público), sendo desnecessária a instauração de processo administrativo (…)”, sendo que eventual abuso da rescisão poderia ser resolvido em perdas e danos (Agravo de Instrumento n.º 1.0000.18.141626-4/001).
Tudo isso significa dizer que, ao conferir caráter privado à subcontratação, o legislador confere muito mais autonomia à concessionária para realizar a contratação e rescindi-la em caso de necessidade. E essa autonomia, no mais das vezes, conduz à possibilidade de que a concessionária efetivamente controle o resultado das suas contratações, conferindo mais segurança à assunção de uma concessão de serviço público.
