Síntese
O superfaturamento em licitações pode assumir diversas formas: sobrepreço, medições indevidas, jogo de planilhas, alterações contratuais, redução de qualidade ou superdimensionamento. Saiba de que forma o STJ e o STF delimitam a aplicação do art. 96 da Lei 8.666/93, quando a prática ocorre em licitações voltadas à contratação de serviços, à luz da taxatividade penal.
Comentário
O superfaturamento em licitações pode assumir diferentes formas. Em contratações públicas, especialmente naquelas voltadas à execução de obras, serviços e serviços de engenharia, a irregularidade pode se manifestar por sobrepreço, medições incompatíveis com a execução real, redução da qualidade contratada, jogo de planilhas, alterações de cláusulas contratuais, superdimensionamento de quantitativos ou outras formas de oneração indevida do ajuste.
Essas práticas, quando presentes, podem gerar consequências relevantes nas esferas administrativa, cível e penal. No campo criminal, porém, a análise exige cautela adicional. Não basta identificar possível irregularidade contratual ou prejuízo ao erário. É indispensável verificar se a conduta descrita se enquadra, de forma precisa, em um tipo penal previamente definido em lei. E, em atenção ao princípio da taxatividade penal, o intérprete não pode ampliar o alcance da norma penal em prejuízo do acusado.
Nesse contexto, surge a discussão sobre a possibilidade de enquadrar supostas fraudes relacionadas a sobrepreço ou superfaturamento em contratações de serviços no art. 96 da Lei 8.666/93. O dispositivo previa punição para quem fraudasse licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente, mediante condutas como elevação arbitrária dos preços, venda de mercadoria falsificada ou deteriorada, entrega de uma mercadoria por outra, alteração de substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida, ou oneração injusta da proposta ou da execução contratual.
O art. 96, aplicado a fatos ocorridos até a publicação da Lei 14.133/2021, que inseriu os crimes de licitações no Código Penal, não se referia genericamente a toda e qualquer licitação ou contrato administrativo. Ao contrário, delimitava expressamente sua incidência às licitações instauradas para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, bem como aos contratos delas decorrentes.
Assim, embora o superfaturamento possa ocorrer em contratações de serviços, a questão central é saber se essa conduta pode ser enquadrada no art. 96 da Lei 8.666/93 quando o objeto da contratação envolve obras, serviços ou serviços de engenharia. A resposta dos Tribunais Superiores tem sido negativa.
O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que o art. 96 da Lei 8.666/93 apresenta hipóteses estreitas de penalidade e não alcança fraudes em licitações destinadas à contratação de serviços. Para o STJ, seria necessária previsão expressa dessa modalidade de conduta no tipo penal. Do contrário, haveria interpretação extensiva em prejuízo do réu, incompatível com o princípio da taxatividade penal.
Esse entendimento foi reafirmado pelo próprio STJ em 2019, ao divulgar 14 teses da Corte sobre os crimes licitatórios. Na tese de número 11, reconheceu que “a fraude na licitação para fins de contratação de serviço não está abrangida pelo tipo penal previsto no artigo 96 da Lei 8.666/1993, uma vez que apresenta hipóteses estreitas de penalidade, não podendo haver interpretação extensiva em prejuízo do réu, à luz do princípio penal da taxatividade”.
A orientação também aparece em precedentes da Quinta e da Sexta Turmas do STJ. No REsp 1.571.527/RS, a Sexta Turma assentou que a contratação de serviços não está prevista no tipo penal do art. 96, razão pela qual a condenação exigiria uma indevida ampliação da norma penal. No mesmo sentido, no REsp 1.407.255/SC, a Quinta Turma reconheceu que o dispositivo não abrange a prestação de serviços, pois o Direito Penal não admite interpretação extensiva desfavorável ao acusado.
O Supremo Tribunal Federal adotou posição convergente. No julgamento do Inquérito nº 3.331, a Primeira Turma afirmou que, em razão do princípio da taxatividade, a conduta de quem, em tese, frauda licitação ou contrato dela decorrente cujo objeto seja a contratação de obras e serviços não se enquadra no art. 96, inciso I, da Lei 8.666/93, já que o tipo penal contempla apenas licitação ou contrato que tenha por objeto aquisição ou venda de bens e mercadorias.
Isso não significa que fatos relacionados a obras e serviços sejam juridicamente irrelevantes ou que não possam ser examinados sob outros enquadramentos legais, conforme as circunstâncias do caso concreto. Contudo, certo é que o art. 96 da Lei 8.666/93 não pode ser ampliado para alcançar hipóteses que o legislador não incluiu em sua redação.
Por fim, a alteração legislativa promovida pela Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, reforça a relevância dessa distinção. Com a nova Lei de Licitações, o crime antes previsto no art. 96 da Lei 8.666/93 passou a constar do art. 337-L do Código Penal, sob a nomenclatura de fraude em licitação ou contrato. Na redação atual, o legislador ampliou expressamente o alcance do tipo penal ao inserir, no inciso V, hipótese que abrange contratos de qualquer espécie, inclusive de serviços, ao punir quem, por qualquer meio fraudulento, torna injustamente mais onerosa para a Administração a proposta ou a execução contratual.
Essa mudança evidencia que a abrangência dos contratos de execução de obras, serviços e serviços de engenharia decorreu de opção legislativa posterior e expressa, o que confirma a impossibilidade de aplicar retroativamente interpretação ampliativa do antigo art. 96 da Lei 8.666/93 a fatos praticados sob sua vigência.
