Síntese
Em entendimento contrário ao que estava decidindo reiteradamente a Justiça do Trabalho, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão de julgamento virtual, declarou constitucionalidade do art. 25, § 1º da Lei nº 8.987/1995, o qual autoriza a terceirização de atividades por empresas concessionárias de serviço público.
Comentário
Em 30.08.2018, o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento do tema “terceirização” e, por 7 votos a 4, decidiu que é constitucional a terceirização das chamadas atividades-fim das empresas, sob o fundamento de que não há proibição em lei.
A terceirização refere-se à relação entre o empregado, a empresa prestadora dos serviços (sua empregadora) e a empresa tomadora (contratante dos serviços).
Assim, desde a reforma trabalhista, vigente desde 11.11.2017, tanto a terceirização das atividades-meio (atividades não essenciais à empresa) quanto as atividades-fim (objetivo principal da empresa) já eram permitidas, restando, aparentemente, superada a distinção entre ambas após a nova
Lei nº 13.467/2017.
Entretanto, os Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) e o Tribunal Superior do Trabalho (TST), com fundamento na Súmula 331 do TST, vinham decidindo reiteradamente em sentido contrário a tal validação.
Contrapondo tal fundamentação, a Associação Brasileira de Distribuidores de Energia
Elétrica (ABRADEE) ajuizou Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 26, a qual tinha como objeto o parágrafo 1º do artigo 25 da Lei 8.987/1995, sob o argumento de que, ao contrário do que vinha decidindo reiteradamente a Justiça do Trabalho, a norma, ao mencionar as atividades inerentes, é clara ao admitir a terceirização também nas atividades-fim, bem como autoriza a terceirização de atividades por empresas concessionárias de serviço público.
Assim, em decisão unânime, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), além de reconhecer a legitimidade da ABRADEE, declarou constitucional o artigo 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, validando expressamente a terceirização das atividades inerentes, acessórias ou complementares das concessionárias de serviço público.
À decisão unânime seguiu o voto do relator, ministro Edson Fachin, para julgar procedente o pedido de declaração de constitucionalidade e, em atenção ao princípio da colegialidade, aplicou à hipótese o entendimento majoritário da Corte, que reconhece a possibilidade de terceirização em qualquer área da atividade econômica.
Contudo, embora o STF tenha autorizado a terceirização em concessionárias de serviços públicos, deve-se observar que permanece o preceito de que a terceirização lícita é aquela na qual inexiste a pessoalidade e subordinação direta dos empregados terceirizados para com os representantes legais e/ou prepostos da tomadora de serviços (item III da Súmula nº 331 do TST).
A subordinação direta não se confunde com a subordinação estrutural, a qual existe toda vez que o empregado terceirizado executa os serviços essenciais à atividade-fim da tomadora do serviço ou participa da sua cadeia produtiva.
O artigo 5º-B da Lei n.º 13.429/2017 determina que no contrato de prestação de serviços devem constar os seguintes dados: qualificação das partes; especificação do serviço a ser prestado; prazo para realização do serviço, quando for o caso, e valor.
Além disso, destaque-se que a Lei n.º 13.467/2017, em seu artigo 4º-A, determina que a execução dos serviços ocorra por empresa especializada “que possua capacidade econômica compatível com a sua execução”, e, em seu artigo 4º-C, inciso I, assegura ao prestador de serviços as mesmas condições de trabalho dos empregados efetivos, tais como: a) alimentação garantida aos empregados da contratante, quando oferecida em refeitórios; b) direito de utilizar os serviços de transporte;
c) atendimento médico ou ambulatorial existente nas dependências da contratante ou local por ela designado; d) treinamento adequado, fornecido pela contratada, quando a atividade o exigir e condições sanitárias de medidas de proteção à saúde e de segurança no trabalho e de instalações adequadas à prestação do serviço.
É vedada à empresa contratante a utilização de seus empregados em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços, conforme
artigo 5º-A, § 3º da Lei nº 13.429.
A responsabilidade subsidiária da concessionária de serviços públicos (tomadora dos serviços) prevalece abrangendo todas as verbas decorrentes de (possível) condenação em ações trabalhistas referentes ao período da prestação laboral, conforme dispõe a nova redação do item IV da Súmula 331, do TST. Isso significa que, caso a empresa contratante não cumpra com suas obrigações trabalhistas, após ser acionada judicialmente, a responsabilidade sobre os pagamentos devidos poderá recair sobre a empresa tomadora dos serviços.
Assim, é importante e necessário garantir o cumprimento de todas as exigências legais previstas na Lei nº 13.429/17 e de todas as garantias asseguradas aos empregados da empresa prestadora de serviços.
Portanto, com o entendimento expresso do STF, não haverá mais discussões sobre os tipos de atividades que pode ou não realizar o empregado terceirizado, pois tal discussão já restou ultrapassada. Os novos processos irão abranger a discussão de licitude da terceirização, pela tomadora, por meio de cumprimento (ou não cumprimento) das formalidades e requisitos acima citados.
