O ano de 2022 iniciou com uma discussão tributária relevante sobre a cobrança do diferencial de alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). O ponto central é: a partir de quando poderá ser cobrado? Isso porque, com base em diferentes interpretações do princípio da anterioridade, os Estados defendem que a cobrança deve ocorrer ainda em 2022; já os contribuintes defendem que o início da exigência somente deve ocorrer em 2023. A fim de melhor explicar a questão, cabe um retrospecto.
O Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) é o tributo estadual que incide em operações em que o consumidor final não contribuinte do ICMS está localizado em estado diferente do remetente da mercadoria. Após anos de debate no Judiciário, em 2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu em sede de repercussão geral pela inconstitucionalidade da cobrança do tributo, visto que o ato legal que instituiu a cobrança foi um convênio do CONFAZ e não uma Lei Complementar. Com a modulação dos efeitos da decisão, o afastamento da cobrança deveria ocorrer somente a partir de 2022.
Contudo, conforme era esperado em razão da mobilização dos Estados no sentido de que a cobrança fosse regulamentada de maneira a suprir a inconstitucionalidade apontada no julgamento, no início de janeiro deste ano, foi publicada alteração legislativa incluindo na Lei Kandir (87/96) a possibilidade da cobrança do DIFAL. Com isso, apesar de sanada a inconstitucionalidade da cobrança, deu-se início a novos debates acerca do momento em que a alteração passaria a valer.
A controvérsia diz respeito à interpretação das regras de anterioridade exigidas para aplicabilidade de alterações legislativas no âmbito tributário. Segundo o princípio da anterioridade, para que a alteração que instituiu a cobrança possa ser considerada vigente, deve-se respeitar o prazo mínimo de 90 dias ou o próximo exercício (ano) a contar da publicação da lei. Somente após esse prazo, a nova regra pode ser aplicada aos contribuintes pelas autoridades fiscais.
Apesar de a Lei Complementar com as respectivas alterações ter sido publicada somente em janeiro de 2022, os Estados vêm sinalizando a posição de que a cobrança do tributo poderia ocorrer de forma imediata, conforme texto do Convênio 236/2021, além de comunicações oficiais e leis estaduais, informando que a cobrança pode iniciar entre o final de março e começo de abril. São defensores dessa posição 16 Estados, com destaque para São Paulo, Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul. Nenhum dos Estados se posiciona pela cobrança no próximo exercício.
Já no que concerne aos entendimentos dos tribunais estaduais, ainda há divergência sobre a partir de quando deve ser cobrado o tributo, o que é esperado já que a questão somente terá posicionamento definitivo quando apreciada nos tribunais superiores.
Enquanto os recursos ainda tramitam em segunda instância, o Tribunal de Justiça do Paraná ainda não tem um consenso nas ações que têm como objeto o pedido para que a cobrança ocorra somente a partir de 2023. Em fevereiro deste ano, por exemplo, foi concedida liminar para afastamento da cobrança em 2022. Contudo, outras tiveram o mesmo pedido negado. O Tribunal de Justiça de São Paulo também não tem posição unânime até o momento. Por outro lado, nos Estados do Ceará, Pernambuco, Bahia e Espírito Santo os presidentes dos tribunais suspenderam liminares previamente concedidas com o pedido de adiar a cobrança do DIFAL para 2023. Isso significa que empresas com sedes nesses Estados estarão sujeitas ao pagamento do tributo desde já.
No STF restam pendentes de julgamento as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 7.066, 7.070 e 7.075, por meio das quais visam declarar a suspensão de eficácia da Lei Complementar n.º 190, de forma que apenas seria possível a cobrança do DIFAL em 2023. Tais ADIs tramitarão sob o rito abreviado.
Apesar da incerteza jurídica quanto ao desfecho do tema, no contexto em que a posição predominante dos Estados é para que a cobrança seja exigida pelas fazendas estaduais neste ano, a decisão a ser proferida pelo STF no tocante às ADIs deve estabelecer bases sólidas para a interpretação do princípio da anterioridade à cobrança do DIFAL. Em razão disso, importante que os contribuintes avaliem as melhores estratégias e os impactos que uma eventual modulação de efeitos possa trazer ao seu negócio, de modo que a propositura de uma ação seja considerada antes do julgamento do tema, garantindo seu direito a uma eventual restituição de valores pagos durante o período.
