A velocidade da transmissão de informações aumentou exponencialmente desde a invenção da internet, e as relações contratuais não poderiam ficar para trás. Como sempre acontece, as tecnologias se antecipam às leis, propondo desafios aos juristas que devem ser enfrentados tendo como horizonte garantir a maior segurança jurídica possível.
Um dos desafios atuais são os contratos gerados a partir de operações de comércio eletrônico, tais como a compra e download de softwares e aplicativos, a compra de produtos online e a contratação de serviços disponibilizados no ambiente digital. Se, por um lado, viabilizaram uma infinidade de oportunidades ao comércio, por outro criaram rupturas na metodologia clássica do estudo dos contratos e, principalmente, nas ferramentas de proteção dos direitos do consumidor.
Os termos de uso são exemplos de contratos eletrônicos que dispõem as regras de utilização dos softwares e aplicativos. A existência de tal regramento é necessária, uma vez que, ao adquirir uma cópia de um software ou aplicativo, ainda que a título gratuito, está-se obtendo, juridicamente, o direito de usá-lo, constituído na licença de uso. Esses instrumentos fornecem a praticidade necessária à velocidade das relações digitais; todavia levantam questões aos fornecedores: o que é possível constar nesses contratos? Quais são as obrigações que o usuário pode assumir, ou o que o fornecedor pode exigir? Enfim, qual é o ambiente de normas em que essa relação se insere?
Longe de esgotar o assunto, é necessário registrar, de início, que a forma digital de contratos é plenamente válida. Isso porque, para a maioria dos negócios, não há forma contratual específica exigida por lei: a regra é a liberdade da forma, cuja exceção é o contrato solene, em que a formalidade é condição necessária à validade do negócio (contratos que tratam de imóveis, por exemplo). Logo, os contratos podem ser feitos por escrito, verbalmente e, desde a criação do comércio eletrônico, por meio digital.
Além disso, a grande maioria das compras de softwares são consideradas transações de consumo, atraindo a incidência das normas do Código de Defesa do Consumidor aos seus termos e condições de uso. E isso mesmo se o comprador for uma empresa de grande porte, uma vez que o CDC considera consumidor pessoas físicas ou jurídicas, desde que sejam os destinatários finais do produto ou serviço (art. 2º).
Existem diferentes categorias de termos de uso. A doutrina os classifica em: a) “shrink-wrap”, quando o software é comprado no estabelecimento físico e os termos contratuais somente são acessados no momento da instalação, garantindo ao consumidor o direito de devolução; b) “click-wrap”, que são os celebrados inteiramente em meio eletrônico, por meio do qual o consumidor manifesta expressamente a anuência clicando em uma caixa de diálogo (“eu aceito” ou “li e aceito”); e, c) “browse-wrap”, que aparecem nos cantos inferiores de uma página online em formato de hiperlink, vinculando toda pessoa que acessa determinado website, sem chamar atenção e sem ao menos solicitar o aceite. Parte da doutrina e da jurisprudência não considera esta última modalidade como um contrato, uma vez que não há consenso entre as partes, mas tão somente como exigências unilaterais do provedor.
Em todas as modalidades existem cláusulas que costumam ser comuns, ainda que algumas sejam alvo de críticas. Destacam-se:
1. Proibição de crítica: proíbe o usuário de realizar testes de desempenho e comparar os resultados publicamente com outros programas. Entende-se que essa cláusula não só viola direito à livre expressão do consumidor, mas também inibe a livre concorrência entre os fornecedores.
2. Proibição de engenharia reversa: impedem usuários de “descompilar” os softwares e aplicar engenharia reversa de forma a revertê-los ao estágio de código-fonte. Trata-se de proteção completamente legítima à propriedade intelectual dos desenvolvedores.
3. Atualização automática: alguns contratos preveem que a fabricante poderá instalar, automaticamente e sem notificação, outros programas em seu computador, justificados como necessários à segurança e à privacidade do próprio usuário. É previsão polêmica, uma vez que viola o prévio consentimento do consumidor, inclusive abrindo o risco de invasão de privacidade através da inserção de spywares e programas de monitoramento.
4. Permissão genérica de modificações: cláusula aberta em que o usuário aceita previamente quaisquer adições e alterações não só no software, mas nos próprios termos de uso, sem necessidade de confirmação. Entende-se que essa previsão também viola o consentimento e direito à informação do consumidor, sendo mais adequado que o fornecedor disponibilize cada uma das alterações para que o consumidor manifeste sua vontade de aceitá-la ou não.
Algumas empresas incluem, em seus termos de uso, cláusulas mais polêmicas. O Facebook, por exemplo, inclui em seus termos e condições de uso cláusula permitindo que o site use as informações e perfis das pessoas cadastradas para “análise de dados, testes, pesquisas e desenvolvimento e melhoria do serviço”, além de registrar quais páginas o usuário visita (por meio dos arquivos chamados de cookies) para avaliar a eficácia de anúncios como forma de direcionar os conteúdos – e publicidade – que mais atraem e geram cliques.
Em todos esses casos, o Direito faz ressalvas para aceitar como válido o contrato. Entre outros requisitos, é necessário que as partes estejam correta e precisamente identificadas, o que pode ser feito mediante o uso de assinaturas digitais. Ademais, os documentos eletrônicos devem ser devidamente armazenados, para que não se possa dizer que não existem ou indagar sobre seu conteúdo, preservando-se a prova de que houve contratação.
Deve-se ter em mente ainda que, além de estabelecer uma relação de consumo, os termos de uso são, sempre, pactos de adesão, que é o nome dado aos contratos elaborados por uma das partes, que determina unilateralmente todas as condições e regras do negócio jurídico. Por esses motivos, recomenda-se que os termos de uso sejam sempre disponibilizados com linguagem acessível e de fácil compreensão, em letras grandes e até mesmo com imagens explicativas, considerando que, em caso de litígio ou controvérsia jurídica, sempre será aplicada a interpretação das cláusulas mais favoráveis ao consumidor.
