A complexidade inerente aos contratos de infraestrutura, marcados por longos prazos de execução, investimentos vultosos e múltiplas variáveis técnicas e geológicas, impôs ao direito processual contemporâneo a adoção de mecanismos de resolução de conflitos que operem em estreita conexão com a execução da obra.
Nesse cenário, o comitê de prevenção e solução de disputas, amplamente difundido sob a nomenclatura de Dispute Board (“DB”), consolidou-se como instrumento relevante de gestão contratual e de prevenção de litígios.
Diferentemente da arbitragem, que atua de forma retrospectiva sobre um conflito já instaurado, o Dispute Board nasce simultaneamente ao contrato, permitindo que profissionais experientes e imparciais acompanhem o projeto desde seu estágio inicial. Com isso, podem intervir em tempo real para preservar o equilíbrio econômico-financeiro e a continuidade do cronograma físico da obra.
Contudo, a eventual transição de controvérsias tratadas no âmbito do comitê para o tribunal arbitral suscita questões relevantes sob a ótica da economia processual e da coesão do conjunto probatório. O debate, cada vez mais presente na prática, concentra-se na definição do valor probatório das análises, recomendações e decisões proferidas pelo DB e, em especial, na necessidade ou não de sua renovação por meio de perícia técnica na arbitragem.
Não se trata de discussão meramente acadêmica. Questiona-se se a repetição desses atos atende ao interesse das partes, especialmente à luz da garantia do contraditório, ou se apenas onera o processo arbitral em termos de tempo e custo, sem efetivo ganho na reconstrução da “verdade dos fatos”.
Sob a perspectiva probatória, o trabalho do DB apresenta uma vantagem qualitativa em relação à perícia arbitral tradicional: a contemporaneidade aos fatos. Enquanto o perito nomeado pelo tribunal arbitral frequentemente inicia sua atuação anos após a ocorrência dos fatos controvertidos – realizando uma análise “olhando para trás” (pós-obra), muitas vezes com base em registros incompletos (e.g. diários de obra, registros de terceiros etc.) –, os membros do DB realizam visitas periódicas in loco e acompanham diretamente a execução da obra, presenciando as condições de solo, o ritmo de mobilização de equipamentos e as interferências geológicas à medida que se manifestam.
Esse acompanhamento contínuo permite que os relatórios do comitê capturem, com elevado grau de fidelidade, a realidade do canteiro de obras, conferindo-lhes densidade probatória dificilmente reproduzível por uma perícia posterior.
Além da contemporaneidade, o valor dessas análises é reforçado pela autonomia e imparcialidade do comitê. Seus membros, escolhidos de comum acordo entre as partes, são profissionais de reconhecida expertise, cujos honorários são suportados de forma equitativa. Diferentemente de pareceres unilaterais, os relatórios do DB resultam de um procedimento que, embora mais célere e menos formal, observa o contraditório e assegura a participação das partes, garantias essenciais à legitimidade das suas conclusões.
Nessas circunstâncias, quando os relatórios do Dispute Board se mostram detalhados, tecnicamente consistentes e produzidos em ambiente de efetivo contraditório, é razoável que sejam considerados como elementos de prova pertinentes, aptos a influenciar o convencimento do tribunal arbitral, sobretudo por aliarem contemporaneidade, base empírica qualificada e o registro do comportamento das partes ao longo da execução do contrato (boa-fé, cooperação, mitigação de riscos etc.).
Ainda assim, a utilização do trabalho do DB exige cautela quanto ao seu alcance e ao grau de influência na decisão do tribunal arbitral. Isso porque, embora tecnicamente consistente e contemporâneo aos fatos, o relatório é produzido fora do ambiente processual em que a controvérsia será efetivamente decidida.
Essa circunstância projeta efeitos diretos sobre o contraditório e o direito constitucional à prova. Caso uma das partes se veja impedida de produzir prova técnica destinada a infirmar ou complementar as conclusões do DB – sob o fundamento de suficiência do relatório –, a sentença arbitral poderá se tornar vulnerável a questionamentos, especialmente com base no artigo 32, VIII, da Lei de Arbitragem.
Ademais, o tribunal arbitral dispõe, nos termos do art. 22 da referida lei e dos regulamentos institucionais, de ampla liberdade para conduzir a instrução, podendo determinar as provas que entender necessárias, inclusive de ofício, sem se vincular às conclusões alcançadas no âmbito do comitê.
Dessa articulação entre densidade técnica dos relatórios do DB e observância do contraditório no campo das provas emerge um critério adequado para fins de valoração. O ponto de equilíbrio está em não atribuir aos relatórios do DB caráter substitutivo da prova pericial. Devem, sim, ser reconhecidos como prova técnica qualificada, mas de natureza complementar, a ser apreciada em conjunto com os demais elementos dos autos, em especial com a perícia de engenharia eventualmente produzida na arbitragem, sob amplo contraditório das partes.
Assim, o reconhecimento do seu elevado valor probatório (o que não se questiona) deve necessariamente caminhar ao lado da preservação do contraditório pleno na arbitragem, assegurando-se às partes a possibilidade de impugnar, complementar e esclarecer as conclusões do DB, sem restrições ao direito à prova ou limitações indevidas aos poderes instrutórios dos árbitros.
