Nos termos da legislação pátria reconhece-se a família como união entre homem e mulher – matrimonial e em união estável – abrangendo também a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (artigo 226, da Constituição Federal e artigos 1511 e 1723, ambos do Código Civil), conferindo-lhe especial proteção do Estado.
Não se olvide que novas formas de entidades familiares vêm sendo devidamente constatadas no ordenamento jurídico. Nesse sentido é o reconhecimento da inconstitucionalidade de distinção de tratamento legal às uniões estáveis constituídas por pessoas de mesmo sexo (ADI n. 4277 e ADPF n. 132), viabilizando assim a união estável e casamento civil homoafetivos (Resp 1.183.378/RS e Resolução n. 175/2013 do CNJ).
Mas independentemente dos gêneros que são utilizados para a formação das entidades familiares, observa-se que o “vínculo afetivo” é o elemento crucial e determinante para a sua existência. E é com base nesse fator psicológico que vem se reconhecendo um novo arranjo familiar denominado “união poliafetiva”.
Para Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, “O poliamorismo ou poliamor, teoria psicológica que começa a desacortinar-se para o Direito, admite a possibilidade de coexistirem duas ou mais relações afetivas paralelas, em que seus partícipes conhecem-se e aceitam-se uns aos outros, em uma relação múltipla e aberta (PAMPLONA FILHO; GAGLIANO, 2012, p. 404).
No ordenamento jurídico infraconstitucional, observa-se que o matrimônio e a união estável estão balizados no princípio da monogamia. Porém, considerando a ampliação do conceito de família trazido pelo artigo 226, §4, da CF/88 – que não define quantidade de pessoas (pluralidade familiar) e em respeito à autonomia privada, certo é que tais relações poliafetivas não podem ser privadas de direitos garantidos constitucionalmente, em que pese a ausência de expresso amparo legal.
Importante aqui destacar que esse vínculo poliafetivo não se confunde com os institutos do concubinato, família paralela ou da bigamia. No poliamor, conforme leciona Cristiano Chaves de Farias, “parte-se da premissa de boa-fé de todos, que sabem e se aceitam”, ou seja, há absoluto conhecimento e consentimento de todos os indivíduos envolvidos.
A bigamia, nos termos do artigo 235 do Código Penal, é um ilícito criminal, incidindo na hipótese de se contrair um novo casamento na vigência de um anterior válido. Já o concubinato, expresso no artigo 1.727 do Código Civil, conceitua-se no vínculo consubstanciado em relações não eventuais entre pessoas impedidas de casar. Aqui o relacionamento envolve pessoas casadas que infringem o “dever de fidelidade (artigo 1566, inciso I, do Código Civil) e lealdade (artigo 1724 do Código Civil)”.
Destaca-se, nesse contexto, também a existência das “famílias paralelas” que se diferenciam do instituto do concubinato. Nas uniões paralelas, um mesmo indivíduo possui relações/obrigações com duas famílias, mas geralmente uma não tem ciência da outra. A infringência ao dever de lealdade somente é maculada por aquele que possui a relação simultânea paralela com ambas as famílias.
Para os tribunais superiores (STF / STJ), as famílias constituídas por uniões paralelas não possuem o condão de serem reconhecidas como em união estável. Em casos pontuais, reconhece-se a existência de uma sociedade de fato entre os concubinos, tornando-se necessária a prova da contribuição de cada parceiro para a formação do patrimônio – Súmula 380 do STF. Nesse sentido REsp 1628701/BA, AgInt no AREsp 999189 / MS. Registra-se, de qualquer forma, que está pendente de julgamento pelo STF o Recurso Extraordinário n. 883.168/SC, com repercussão geral, no qual se discute a possibilidade de concubinato de longa duração gerar efeitos previdenciários.
De toda a forma, doutrinariamente importante destacar a existência de 03 (três) correntes que traçam as eventuais configurações da família paralela ou simultânea como união estável. A primeira considera a fidelidade como um requisito intrínseco sem a qual inexiste a entidade familiar. Nessa hipótese, unicamente se reconheceria a existência de uma sociedade de fato (entendimento atual dos tribunais superiores). Uma segunda corrente defende o reconhecimento de uma união estável putativa, com a aplicação das regras do casamento putativo, diante da boa-fé por parte de um ou ambos os cônjuges, reconhecendo-lhes direitos (artigo 1561 do Código Civil).
Por fim, para uma terceira corrente, todas as uniões podem ser consideradas como entidade familiar. Nesse sentido leciona Maria Berenice Dias: “Negar existência de uniões paralelas, quer um casamento e uma união estável, quer duas ou mais uniões estáveis, é simplesmente não ver a realidade. A justiça não pode chancelar essas injustiças. Mas, é como vem se inclinando a doutrina. São relações que repercutem no mundo jurídico, pois os companheiros convivem , às vezes, têm filhos, e há construção patrimonial em comum. Destratar mencionada relação, não lhe outorgando qualquer efeito, atenta contra a dignidade dos partícipes e filho porventura existentes. Além disso, reconhecer apenas efeitos patrimoniais, como sociedade de fato, consiste em uma mentira jurídica, porquanto os companheiros não se uniram para construir uma sociedade” (Manual de Direito das Famílias. 8ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011).
De toda a forma, as uniões paralelas acima citadas não se confundem com as relações poliafetivas (poliamorismo). Nestas, não se tem uniões múltiplas simultâneas, mas sim uma única relação afetiva, que possui mais de 02 (dois) indivíduos. Apesar da ausência de previsão legal, busca-se para essa nova figura o seu reconhecimento como núcleo familiar, com direitos semelhantes àquele aplicável à união estável, vez que consubstanciada nos princípios a afetividade, dignidade da pessoa humana e autonomia da vontade. Nesse sentido leciona Cristiano Farias Caves e Nelson Rosenvald (Direito das Famílias. 3ª ed. rev.) que “o conceito trazido no caput do artigo 226 é plural e indeterminado, firmando uma verdadeira cláusula geral de inclusão. Assim, estariam admitidas unidades familiares baseadas no afeto, ética e solidariedade recíproca, mencionadas ou não pela CF/88, que merecem, sem quaisquer distinções, de proteção legal”.
Entretanto, contrariamente a esse entendimento, recentemente (26/06/2018) o plenário do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) decidiu, por maioria, que os cartórios não podem registrar por escritura pública as uniões poliafetivas. Justificaram esse entendimento não só na ausência de previsão desse modelo na Constituição Federal e no Código Civil, mas também diante da ausência de qualquer jurisprudência no e. STF acerca dessa possibilidade. Ressaltaram ainda que a escritura atestaria um ato de fé pública, e com isso poderia implicar o reconhecimento de direitos garantidos a casos ligados por casamento ou união estável, tais como herança e direitos previdenciários.
Importante salientar o voto divergente do conselheiro Aloysio Correa da Veiga, que ponderou pela impossibilidade de se negar a efetiva existência da união poliafetiva, reconhecendo, dessa forma, somente a possibilidade do registro em escritura pública de uma “convivência”, que não poderia ser equiparada à união estável e à família.
Por todo o exposto, observa-se que as uniões poliafetivas/poliamorosas vêm sendo equivocadamente equiparadas ao concubinato. Trata-se de situação distinta, devendo ser reconhecida sua existência de fato, por representarem uma convivência pública, com a manutenção da vida em comum, tendo por base o amor, afeto e respeito recíprocos.
Por tais aspectos, não se pode negar sua tutela no ordenamento jurídico, exigindo-se do legislador uma melhor adequação das leis. De todo modo, inobstante ausência de expressa previsão no ordenamento jurídico, tratando-se de relacionamento que atinge a esfera privada, deve-se buscar judicialmente o reconhecimento de direitos e com isso a produção de efeitos jurídicos, enquanto possível entidade familiar.
