Nova lei de licitações: novos crimes, novas penas, velhos problemas

Saiba mais sobre as consequências – e custos – de se trazer para o Direito Penal matérias que poderiam ser abordadas em outras esferas do Direito.
Dante-Bruno-D_Aquino

Dante D’Aquino

Head da área penal empresarial

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Síntese

O País demanda por infraestrutura e, por isso, contratos com a Administração Pública serão a temática de toda a década. Inflar o Direito Penal com questões que poderiam ser mantidas na esfera cível amplia a insegurança jurídica às empresas, além das consequências advindas da própria existência do processo, geralmente importam em certidões negativas, restrições à linhas de crédito e proibição de participar de certames em curso. Consequências demais para se emprestar o carimbo de “crime” às condutas que poderiam ser tratadas na esfera cível.

Comentário

Em 1º de abril foi sancionada e publicada a Lei n.º 14.133/21, também denominada Nova Lei de Licitações, com 26 vetos, entrando em vigor na mesma data. Dentre as diversas alterações e inovações promovidas pela nova lei, destaca-se o novo capítulo que disciplina o risco empresarial de contratar com o Poder Público intitulado “dos crimes em licitações e contratos administrativos”.

A lei traz novidades importantes.

Dentre elas, destaca-se o aumento da pena imposta a quem “admite, possibilita ou dá causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei”. Ou seja, os casos em que a dispensa ou inexigibilidade de licitação revela-se fraudulenta. Nessa hipótese, a pena passa a ser de reclusão de quatro a oito anos. Oportuno consignar que a pena, quando na modalidade de “reclusão”, e não “detenção”, admite o regime inicial fechado.

Ainda em relação a essa mudança, atente-se que a pena mínima, quando superior a quatro  anos, impede a substituição por restrição de direitos (artigos 43 e 44 do Código Penal), bem como proíbe a realização de acordo de não persecução penal – ANPP ____ instituto previsto na Lei Anticrime que faz parte da nova sistemática de composição da justiça criminal, voltada a reduzir a carga de processos criminais dos foros.

Dessa forma, a mudança nos patamares das penas, característica que marca a nova lei de licitações, traz importantes consequências jurídicas para os comportamentos previstos que, observe-se, não apresentam violência à pessoa (geralmente a exposição de motivos da lei que justifica o aumento de pena para determinados tipos é acompanhada de argumentos que se apoiam na violência das condutas). A prática de contratação direta ilegal era prevista no artigo 89 da Lei n.º 8.666/93 com pena de três a cinco anos de “detenção”. O regime punitivo, que era mais brando e permitia a substituição da pena por prestação de serviços comunitários, foi alterado.

Observa-se, ainda, a mudança na conduta de “frustrar ou fraudar” o caráter competitivo da licitação. Um dos mais importantes modelos de conduta proibida – reúne grande discussão judicial – agora está disposto no artigo 337-F do Código Penal. A pena, da mesma forma, foi alterada. Reclusão de quatro a oito anos, além de multa. Ou seja, mesmo sendo conduta sem violência, ganhou tratamento severo pelo novo diploma, impedindo-se o acordo de não persecução penal, bem como a substituição da pena por medida alternativa à prisão.

Assim como a fraude ao caráter competitivo, as cinco hipóteses de fraude à licitação, ou ao contrato dela decorrente (antigo artigo 96, e agora 337-L), também tiveram pena elevada para o patamar de quatro a oito anos de reclusão, constituindo, juntamente com os anteriores, as maiores sanções da Lei n.º 14.133/21.

Por fim, o artigo 337-M, do Código Penal foi inserido para estabelecer pena de três a seis anos de reclusão para quem celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo; ou afastar ou tentar afastar licitante por meio de violência, grave ameaça ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo (cinco anos de reclusão); pune-se também aquele que se abstém ou desiste da licitação em razão da vantagem oferecida.

A reflexão que deve ser feita, a nosso ver, é a de que o País demanda por infraestrutura e contratos com a administração pública serão a temática de toda a década que se inicia. Inflar o Direito Penal com questões que poderiam ser mantidas na esfera cível amplia a insegurança jurídica aos empresários e aos investidores. Ficarão expostas à interpretação judicial, dada no caso concreto, de termos como “frustrar” ou “fraudar o caráter competitivo”. O eventual processo crime não afastará a ação civil pública por ato de improbidade nem a multa, além das consequências advindas da própria existência do processo, que geralmente importam em certidões negativas, restrições à linhas de crédito e proibição de contratar com a administração pública. Ou seja, consequências demais para se emprestar o carimbo de “crime” às condutas que poderiam ser tratadas na esfera cível e administrativa.

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