As empresas estatais são pessoas jurídicas de direito privado criadas pela Administração Pública, por meio de lei autorizativa, para a prestação de serviços públicos ou exploração de atividades econômicas, quando necessário aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme previsto pelo art. 173 da Constituição Federal.
São espécies de empresas estatais a empresa pública e a sociedade de economia mista. O que as difere são a composição do seu capital social e as modalidades empresariais admitidas por lei para a sua constituição. As empresas públicas são constituídas exclusivamente por capital público, podendo a Administração Pública constituí-las por meio de qualquer modalidade empresarial, enquanto as sociedades de economia mista são compostas por capital misto (público e privado), mas predominantemente público, podendo a Administração Pública constituí-las apenas sob a modalidade sociedade por ações.
A partir da edição da Emenda Constitucional nº 19/98, a Constituição Federal passou a prever, no seu art. 173, §1º, que lei específica deveria estabelecer o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias exploradoras de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo, entre outros temas, sobre a licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações.
Assim, foi editada, em 2016, a Lei Federal nº 13.303, que dispõe que os contratos firmados entre estas entidades e terceiros, objetivando a prestação de serviços, alienação de bens e ativos, a execução de obras e a implementação de ônus real sobre bens, devem ser precedidos de licitação estabelecendo, portanto, regime diferenciado para as estatais e deixando para trás a discussão de sua submissão ou não às regras da Lei Federal nº 8.666/1993.
As normas da Lei nº 13.303/16 são mais flexíveis do que as estampadas na Lei nº 8.666/93, conferindo às empresas estatais maior versatilidade de atuação e melhores condições para atingir seus objetivos estatutários.
Sobre a aplicação da Lei Geral de Licitações, os órgãos de controle vêm exarando posicionamentos no sentido de que não há aplicação subsidiária da Lei nº 8.666/93 à Lei nº 13.303/16 (Acórdão TCU nº 739/2020-Plenário), podendo, todavia, a empresa estatal escolher se a licitação será regida pela Lei das estatais ou pela Lei geral de licitações, devendo considerar as suas consequências e justificar a sua escolha (parecer MPC junto ao TCE/RS no Processo nº 014516-0200/18-7).
Em sentido semelhante, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) entendeu pela aplicabilidade integral da Lei nº 13.303/16, sem qualquer aplicação subsidiária da Lei nº 8.666/93 em caso concreto que discorria sobre o prazo de impugnação a Edital, mantendo o prazo de cinco dias úteis para licitantes e não licitantes (Apelação Cível nº 0070629.28.2019.8-21.7000).
O tema ainda é novo e não há entendimento consolidado. Contudo, o caminho parece ser o de não aplicabilidade do regime da Lei nº 8.666/93 às estatais. Esse foi, inclusive, o entendimento fixado na I Jornada de Direito Administrativo, realizada em agosto de 2020 pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal.
Nela, foi editado o enunciado nº 17 que dispõe não haver aplicação subsidiária da Lei nº 8.666/93 aos contratos firmados pelas estatais com fundamento na Lei nº 13.303/16, sendo que as eventuais lacunas devem ser supridas pelas disposições da Lei das Estatais e pelos princípios de direito privado, corroborando ao entendimento de que não há aplicação subsidiária da Lei nº 8.666/93 aos certames licitatórios promovidos pelas empresas estatais, quando estes forem instaurados e regidos com fundamento na Lei nº 13.303/16.
As principais distinções da Lei das Estatais em comparação à Lei Geral de Licitações são a ausência de modalidades de licitação; prazo de 05 (cinco) dias para impugnação ao edital, tanto para cidadãos quanto para proponentes; inversão de fases como regra e fase recursal única; e critérios de desempate específicos, como a disputa final entre as proponentes e a avaliação do desempenho contratual prévio.
Portanto, os interessados em participar das licitações promovidas pelas empresas estatais devem se atentar se a norma correta, isto é, a Lei nº 13.303/16 é a que rege o certame e, ainda, analisar as normas contidas nos regulamentos internos de licitações e contratos administrativos das empresas públicas e sociedades de economia mista, que podem apresentar normas específicas.
