Por quase duas décadas, a Lei n.º 8.999/93 estabeleceu a hipótese delitiva de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais, ou a inobservância de formalidades pertinentes à matéria, punindo a prática ilícita com pena de reclusão de três a cinco anos.
Com a publicação da Lei n.º 14.133/21, que inseriu os crimes em licitações e contratos administrativos no Código Penal, houve alteração na redação legal e, na linha dos demais dispositivos, recrudescimento da pena. Agora, quem admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses legais, estará sujeito à pena de reclusão de quatro a oito anos (artigo 337-E do Código Penal).
Mas há uma questão mais sensível que preocupa os agentes administrativos que atuam em contratações públicas: o que os Tribunais Superiores exigem para configuração do crime de dispensa irregular de licitação?
A principal questão a ser analisada é a natureza ou classificação deste crime.
Basicamente, há crimes que exigem um resultado para sua consumação como, por exemplo, o homicídio. Estes são chamados de crimes materiais. Em outros casos, nos denominados crimes formais, para a consumação do crime basta a prática da conduta vedada, independentemente do resultado almejado pelo agente. Como exemplo desta última espécie, pode-se citar o crime de corrupção, que se consuma no momento da oferta ou promessa de vantagem indevida, sendo o recebimento mero exaurimento da conduta.
Durante determinado período passado, houve divergência no entendimento jurisprudencial quanto à natureza do crime de inexigibilidade ou dispensa irregular de licitação. Isto significa que não havia uma definição segura sobre se era necessário, ou não, resultado danoso da conduta.
Após inúmeros julgamentos em ambas as turmas do Superior Tribunal de Justiça (STJ), e também na Corte Especial do STJ, compreendeu-se que a referida norma constituía hipótese de crime material, em que era indispensável a demonstração de prejuízo, além da existência de dolo específico na conduta do agente.
Recentemente, a Corte reafirmou sua decisão, mencionando expressamente a nova redação prevista no artigo 337-E do Código Penal: “1. A consumação do crime descrito no art. 89 da Lei n.º 8.666⁄1993, agora disposto no art. 337-E do CP (Lei n.º 14.133⁄2021), exige a demonstração do dolo específico de causar dano ao erário, bem como efetivo prejuízo aos cofres públicos.” (AgRg no HC 669.347/SP, julgado em 13.12.2021).
Já no Supremo Tribunal Federal (STF), ao menos em 2016, havia interpretação de que o crime previsto no artigo 89 da Lei n.º 8.666/93 era de natureza formal (Ação Penal nº 971). Ou seja, consumava-se independentemente da presença de dano ao erário ou intenção de causar prejuízo. Entretanto, ao julgar a Ação Penal nº 962, em data mais recente, deliberou-se que seria imprescindível a demonstração de prejuízo ao erário. A Corte compreendeu que a inobservância aos critérios legais deveria se somar à vontade de frustrar, indevidamente, a concorrência pública e à produção de dano aos cofres públicos.
Assim, torna-se possível afirmar que, atualmente, tanto a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça quanto do Supremo Tribunal Federal considera que a hipótese típica aqui tratada é de natureza material. Pode-se afirmar, então, que se exige a demonstração de prejuízo e, também, de dolo específico do agente.
Por dolo específico do agente se compreende a demonstração de que o sujeito almeja o resultado danoso, e não somente descumpriu, ainda que por descuido, a determinação legal. E este requisito deve estar plenamente demonstrado na denúncia, sob pena de permitir o trancamento da ação penal, ainda que excepcionalmente, pela via especial do habeas corpus.
Neste sentido, é relevante a decisão do Ministro Rogério Schietti, da Sexta Turma, de fevereiro de 2020, que determinou a inépcia da denúncia e anulou, ab initio, o processo por ausência de indicação do elemento subjetivo especial de lesar o patrimônio público na denúncia (HC n.º 381.160/SP).
Embora a controvérsia esteja aparentemente solucionada no âmbito dos Tribunais Superiores, há de se ressalvar que a natureza material do delito não obsta a instauração de investigações para fins de apurar, principalmente, se houve ou não prejuízo ao erário. Contudo, caso seja possível demonstrar ou esteja demonstrada a ausência de dano ou de intenção em causar prejuízo, é possível o trancamento da ação penal, excepcionalmente, pela via do habeas corpus.
