Tributação de Fundos de Investimento: come-cotas e a classificação de entidade de investimento

Publicada em 2023, a Lei 14.754 trouxe atualizações para o regime tributário aplicável aos fundos de investimento. Entenda algumas destas mudanças.

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Os últimos anos foram marcados por uma intensa atualização legislativa e regulatória na indústria de Fundos de Investimento. Dentre essas atualizações, está a Lei 14.754 de 12 de dezembro de 2023, que trata sobre a tributação de aplicações em fundos de investimento no país e da renda auferida por pessoas físicas residentes no país em aplicações financeiras, entidades controladas e trusts no exterior. A publicação dessa lei gerou uma intensa movimentação no mercado de fundos de investimento, tendo como uma de suas principais novidades a aplicação de tributação periódica (come-cotas) para os fundos fechados.

A nova regra geral aplicada ao come-cotas manteve a periodicidade de recolhimento que já era aplicada aos fundos abertos, qual seja, no último dia dos meses de maio e novembro. A alíquota adotada é de 15% como regra geral e de 20% para os fundos que tenha uma composição de carteira de curto prazo. Quanto à base de cálculo do IRRF, esta corresponderá à diferença positiva entre o valor patrimonial da cota do dia imediatamente anterior e o custo de aquisição, que poderá ser apurado por custo médio, por cota, ou certificado.

Como exceção à regra geral, a lei trouxe certos requisitos a fim de implementar um regramento específico para fundos que não estarão sujeitos ao come-cotas. O requisito principal, aplicável aos FIPs, ETF (com exceção dos ETFs de Renda Fixa) e FIDCs, refere-se ao enquadramento do fundo como entidade de investimento, devendo para tanto, o fundo ter uma estrutura de gestão profissional e discricionária com o objetivo de obter retorno dos investimentos realizados. Em complemento, o Conselho Monetário Nacional (“CMN”) publicou a Resolução 5.111, de 21 de dezembro de 2023 (“Resolução CMN”), definindo o conceito aplicável à entidade de investimento, de forma a viabilizar o entendimento quanto ao enquadramento dos fundos.

A classificação como entidade de investimento é aplicada aos fundos que cumulativamente: (i) captem recursos para investimento; (ii) sejam geridos de forma profissional e discricionária; e (iii) definam em regulamento e demais documentos, as estratégias para obtenção de retorno ao investidor. Quanto à estrutura de gestão profissional há uma particularidade interessante trazida pela Resolução CMN, a qual considera a existência de gestão profissional quando o cotista direto ou indireto seja organizado como fundo de investimento no país ou como fundo ou veículo de investimento no exterior. Ou seja, quando a estrutura da gestão profissional está implementada no nível cotista e não no nível do fundo investido.

Adiante, no que se refere às estratégias de investimento, estas compreendem três modalidades, que podem ser usadas de forma segregada ou cumulativa: (i) investimento e desinvestimento de ativos; (ii) investimento e manutenção de ativos, objetivando, ao final, o retorno com a apreciação de capital e/ou renda; (iii) investimento e manutenção de ativos, objetivando a apreciação de capital, havendo retorno ao investidor seja por amortização, por exemplo, seja por negociação de cotas em mercado secundário.

Um ponto importante, é ter atenção quanto às vedações apresentadas pela Resolução CMN, a qual determina que não são classificados como entidade de investimento, em caráter exemplificativo, os fundos que: (i) possuam comitê de investimento que envie ao gestor ordens quanto à composição da carteira; (ii) os cotistas majoritários pessoas físicas sejam administradores das empresas investidas; (iii) o fundo controle pessoa jurídica controlada, direta ou indiretamente, por cotistas majoritários pessoas físicas nos 5 (cinco) anos anteriores ao investimento realizado pelo fundo; e (iv) os cotistas majoritários pessoas físicas possam determinar ou vetar decisões de investimento e desinvestimento.

Sobre as vedações, dois pontos merecem cautela na análise. O primeiro deles trata do conceito de cotista majoritário, o qual compreende “as pessoas físicas e os seus cônjuges ou companheiros, bem como os parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau, residentes no país ou no exterior”. O segundo ponto, trata da forma como será realizada o enquadramento do cotista, devendo tal enquadramento ser objeto de declaração pelo próprio cotista a ser fornecida ao administrador do fundo.

Em contrapartida, há os casos que não descaracterizam a classificação como entidade de investimento, sendo eles: (i) existência de órgãos consultivos para, por exemplo, aconselhamento ou fiscalização pelos cotistas; (ii) existência de acordo de voto entre os cotistas, desde que não afete a discricionariedade do gestor; (iii) participação minoritária, direta ou indireta, no fundo, por pessoa que faça parte da estrutura de gestão profissional; (iv) participação, direta ou indireta, como cotista de FIDC, do cedente, originador, gestor, consultor, ou outro prestador de serviço; e (v) política de investimento que preveja a aquisição de ativo de um único emissor, cedente, devedor ou originador. Os últimos itens possuem extrema relevância, uma vez que possibilita o enquadramento de um FIDC monocedente, por exemplo, como entidade de investimento.

Assim, é fundamental o alinhamento entre o administrador e o gestor do Fundo, de modo que seja observado na estrutura do investimento os requisitos acima apresentados. Para mais, vale ressaltar que além da classificação dos fundos como entidade de investimento, faz-se necessário o cumprimento dos demais requisitos estabelecidos na seção III, do capítulo II, da Lei 14.754/23. Assim, cumpridos tais requisitos, o fundo estará apto à aplicação do regime específico não sujeito à tributação periódica, podendo este ser um elemento fundamental para o desenho da estratégia de investimento criada.

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