A arbitragem é, há muito, reconhecida como o meio adequado de solução de conflitos, especialmente quando verificadas especificidades de caso concreto que tornem a eficiência da jurisdição estatal questionável. Neste ponto, fala-se, sobretudo, dos casos de alta complexidade técnica e jurídica, em relação aos quais a arbitragem permite que o julgamento se dê por profissionais dotados de notável conhecimento na área em discussão.
É também inegável o ganho proporcionado pela celeridade e flexibilidade do procedimento arbitral, característica esta que mais destaca a arbitragem da jurisdição estatal. Em que pese seja procedimento normalmente bastante custoso, o preço da arbitragem se justifica na medida em que considerados os custos invisíveis de um processo judicial.
Uma ação na justiça estatal que, em razão de sua complexidade técnica, se prolongue de modo indefinido no tempo, infere a indisponibilidade do capital decorrente do objeto litigado, bem como uma série de outras externalidades negativas tangíveis e intangíveis. Ademais, não há qualquer garantia de que, após longo e moroso processo judicial, a solução alcançada será tecnicamente adequada.
É verificável uma expansão da arbitragem cada vez maior nos litígios privados em geral. Considerando sua potencialidade na conferência de respostas rápidas e qualificadas, é necessário também afirmar a adequação deste meio de solução de conflitos em um campo jurídico naturalmente complexo e intricado: o direito concorrencial.
O direito concorrencial é usualmente identificado por meio de seu enforcement público, através do qual há a tutela da livre concorrência e da ordem econômica objetivamente considerados, operacionalizado pelo Estado pelo seu ente dotado de competência legal para tanto: o CADE. No entanto, é necessário também considerar a existência do relevantíssimo campo do enforcement privado.
Em âmbito privado, as partes prejudicadas por ilícitos concorrenciais, em viés subjetivo, portanto, podem buscar a cessação de condutas e/ou a reparação civil decorrentes das práticas destes ilícitos. É justamente no campo do enforcement privado que se verifica a plena viabilidade e pertinência de utilização da arbitragem.
A reparação civil por ilícitos concorrenciais, em que pese limitada subjetivamente e adstrita a um interesse individual e privado, continua a ter por fundamento as normas concorrenciais. Não são, por isso, meras ações indenizatórias costumeiras ou frequentes, com as quais o Poder Judiciário já está habituado. Ao contrário, trata-se de temática bastante específica, cujas repercussões práticas abrangem uma série de outros campos de conhecimento para além do Direito, a depender da área econômica em que verificada a prática anticoncorrencial.
Nada impede que a parte prejudicada busque o Poder Judiciário para fazer valer seu direito. No entanto, é bastante questionável se a jurisdição estatal está preparada para dar respostas céleres e tecnicamente adequadas a esses conflitos. Justamente por isso a arbitragem desponta como campo mais adequado para litígios desta natureza.
É necessário considerar que a submissão de um conflito à arbitragem depende da vontade de ambas as partes, expressa mediante convenção de arbitragem. Do ponto de vista prático, como operacionalizar esta convenção, especialmente quando o dano em questão é de natureza extracontratual, ou seja, nas situações em que não houve a possibilidade de estabelecimento de cláusula compromissória prévia ao dano?
A primeira resposta é a mais óbvia, mas um pouco ilusória. Verificado o conflito de interesses, caberia às partes simplesmente acordarem, mediante compromisso arbitral, que o litígio seria submetido a Juízo arbitral. Tal opção é razoável, mas, na prática, difícil de acontecer, haja vista que, quando já há conflito de interesses, é difícil que as partes concordem em qualquer coisa. Além disso, a morosidade do Poder Judiciário pode interessar a uma das partes –– a que sabe estar errada ––, o que, novamente, coloca em dúvida a possibilidade de celebração de compromisso nestes termos.
Uma solução um pouco mais engenhosa, mas de maior repercussão prática, perpassa pela participação do próprio CADE na instituição da arbitragem como meio de solução de conflitos privados de origem concorrencial. É possível que, em seus procedimentos próprios de public enforcement, em especial os que resultam em termos compromissórios (como Acordo em Controle de Concentração e Termo de Cessação de Conduta), o CADE estabeleça, desde logo, que eventual litígio entre as partes ali envolvidas será solucionado por arbitragem.
O CADE não pode obrigar as partes a aceitarem a arbitragem, mas este é, com certeza, um foro e um momento mais adequado para que as partes, de comum acordo, concordem com a submissão de eventual conflito privado ao Juízo arbitral. O poder de barganha e de convencimento em relação aos atores envolvidos são certamente maiores quando se está negociando um acordo junto ao CADE.
