A declaração de direitos da Liberdade Econômica e o resgate da segurança da separação patrimonial

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Marcus Paulo Röder

Advogado da área de contratos e estruturação de negócios

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A necessidade e a importância de critérios mais objetivos para desconsideração da personalidade jurídica.

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No mês de abril deste ano de 2019, pela 1ª vez a Bolsa de Valores de São Paulo (B3) alcançou mais de 1 milhão de investidores pessoa física no mercado de renda variável. Tal fato histórico foi bastante comemorado pelo mercado, que explica que em razão da gradual redução da taxa de juros adotadas pelo Banco Central, na tentativa de reaquecer a economia, fez com que os brasileiros começassem a perceber as oportunidades na Bolsa e, consequentemente, o número de investidores ativos subir.

Apesar da compreensível euforia comemorativa do mundo financeiro, quando comparado com o restante do mundo, o número ainda se revela bastante tímido. Nos Estados Unidos, por exemplo, o número de investidores pessoa física em 2010 chega a 90 milhões, o que representava 30% da população. No Japão, o número atingia a marca de 27 milhões.

Considerando o número atual de aproximadamente 209 milhões de habitantes, o percentual de investidores pessoa física não representa nem sequer meio por cento do total da população brasileira. Mesmo se restringirmos aos integrantes da População Economicamente Ativa, que é de aproximadamente 100 milhões segundo o IBGE, o número de brasileiros que investem na Bolsa representa apenas 1%, enquanto que em diversos outros países do mundo, este percentual supera os 15%.

É evidente que existem diversos outros tantos fatores, de naturezas diversas (não apenas de macro e microeconomia), que influenciam e conformam essa nossa realidade socioeconômica. Contudo, não é apenas em razão da complexidade decorrente dos múltiplos fatores que incidem sobre o tema, que poderíamos deixar de analisa-lo sob o ponto de vista jurídico. Afinal, o avanço de estudos multidisciplinares culminou no surgimento e fortalecimento da corrente doutrinária da análise econômica do direito, que já nos brindou com resultados interessantes – especialmente ao influenciar o julgamento de importantes temas pelas Cortes superiores.

Em linhas gerais, a Análise Econômica do Direito busca analisar as consequências econômicas decorrentes do conjunto normativo vigente (edições e alterações legislativas) e das decisões judiciais (seja individual ou consolidação de entendimento jurisprudencial).

É neste viés que se pretende analisar rapidamente um dos efeitos pretendidos com a edição da Medida Provisória nº 881, de 30/04/2019, autoproclamada como “Declaração de Direitos de Liberdade Econômica” (art. 1º), que promoveu relevantes alterações no âmbito do Direito Privado, Direito Econômico e do Direito Administrativo. Ainda, também serão abordadas as recentes alterações operadas em razão da conversão da MP 881 (pelo PL de Conversão nº 17/2019, aprovado pela Comissão Mista do Congresso Nacional) na Lei nº 13.874, de 20 de setembro de 2019.

O texto original da MP 881 alterou a redação do art. 50 do Código Civil brasileiro, que trata sobre abuso da personalidade jurídica, visando ao estabelecimento de critérios mais objetivos para a desconsideração. De forma clara e direta, a alteração do referido dispositivo buscava aprimorar a disciplina da desconsideração da personalidade jurídica, mediante a especificação de requisitos mais restritivos para medida que deveria ser aplicada de forma excepcional.

Especialmente em razão de excessos no uso e aplicação da desconsideração da pessoa jurídica principalmente pelos tribunais brasileiros, ainda que bastante influenciados por parte da doutrina e por alterações legislativas pretéritas, principalmente a partir da década de 90, a desconsideração praticamente deixou de ser uma medida excepcional.

Como resultado, gradativamente vislumbramos uma inequívoca fragilização da personalidade jurídica, inclusive de modo a colocar em risco a importante e necessária segurança (ao menos do ponto de vista econômico e como estímulo ao empreendedor e ao investidor) da separação patrimonial.

Deste modo, de forma concreta, a alteração inicialmente operada no art. 50 do Código Civil pela MP 881 buscou resgatar a proteção e separação patrimonial ao restringir que a desconsideração só deve ocorrer em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial.

Durante o processo de conversão da MP 881 na Lei nº 13.874/19, tal intenção do legislador (em recepção ao objetivo do texto encaminhado pelo Executivo) deixou ainda mais clara a intenção do resgate da proteção e separação patrimonial em razão da proposição e aprovação de um dispositivo imediatamente anterior (art.49-A) nos seguintes termos: “[a] pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores”. Em complemento, o parágrafo único deste mesmo dispositivo (art. 49-A) dispõe que: “[a] autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos.”

Assim como já havia sido proposto na MP 881, a mudança significativa surge a partir do acréscimo de parágrafos ao art. 50, especialmente para definir o conteúdo e trazer requisitos e critérios objetivos para a caracterização das hipóteses de desvio de finalidade e confusão patrimonial.

A relevante, e também positiva, alteração feita no momento da conversão para a Lei nº 13.874/19 consiste na alteração da redação do parágrafo primeiro para exclusão da expressão “utilização dolosa” quando da definição da hipótese de desvio de finalidade. Tal redação era passível de críticas exatamente porque criava um ônus probatório bastante excessivo, e em alguns casos até mesmo impossível, para demonstração dos elementos necessários para configuração de tal hipótese por quem pretendesse proceder a desconsideração da personalidade jurídica.

Por sua vez, a redação do §2º foi mantida conforme havia sido proposta pela MP 881, que defini a hipótese da confusão patrimonial como sendo “a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizados por: I – cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa; II – transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto o de valor proporcionalmente insignificante; e III – outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial”.

Também foram igualmente mantidos pela Lei nº 13.874/19 os demais parágrafos inseridos no art. 50 pela MP 881 que, apesar de serem pressupostos mínimos e decorrências lógicas da separação patrimonial e do direito de empresa, mas também em razão dos excessos e aplicações equivocadas, exigiram a necessidade de positivação, a partir da: a afirmação de que as regras dispostas no caput e nos §1º e 2º também se aplicam à extensão das obrigações de sócios ou de administradores (§3º); que a mera existência de grupo econômico, mas sem a presença dos requisitos objetivos mencionados acima, não autoriza a desconsideração (§); e que a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da empresa não constitui desvio de finalidade (§5º).

É certo que uma única alteração legislativa não é capaz, por si só, de estancar todos os problemas relacionados a aplicação de um determinado instituto jurídico, tampouco prever todos os seus efeitos (especialmente o seu efeito econômico pretendido, que muitas vezes se confunde com a própria motivação da edição ou alteração da norma).

No caso específico da desconsideração da personalidade jurídica, o problema simplesmente não se encerra e permanece existindo a possibilidade de se fundamentar a desconsideração a partir de outros critérios menos restritivos, a partir de outros diplomas normativos igualmente vigentes (como no caso do Código de Defesa do Consumidor, no Código Tributário Nacional, na legislação trabalhista, etc.). Inclusive, a própria recente criação de um incidente de desconsideração da personalidade jurídica, pelo novo Código de Processo Civil, em 2015, também buscava enfrentar o mesmo problema de excessos no uso e atropelos na aplicação pelos tribunais brasileiros.

Mesmo assim, o esforço legislativo revelado tanto pela MP 881, bemcomo pelas recentes alterações realizadas no processo de conversão para a Lei nº 13.874/19, não deixa de ser importante e elogiável. Afinal, a “Declaração de Direitos de Liberdade Econômica”, busca fortalecer as normas de proteção à livre iniciativa, expressamente reconhecida como fundamento da República Federativa do Brasil, tanto quanto os valores sociais do trabalho e a dignidade de pessoa humana (art. 1º da Constituição Federal).

O resgate da proteção à livre iniciativa, aqui traduzida no fortalecimento da separação patrimonial (como regra, excetuado os casos de efetivo abuso da personalidade jurídica) é essencial para garantia da segurança jurídica para, a partir disso, se estimular o desenvolvimento das atividades econômicas, seja por meio do empreendedorismo direto, coletivo ou individual, ou ainda pela captação de investimentos.

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Este artigo faz parte do e-book “Lei da Liberdade Econômica: oportunidades e novidades”

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