A prática de qualquer ato ilícito, decorrente de ação ou omissão voluntária – dolosa ou culposa – que venha atingir bem jurídico tutelado pelo ordenamento jurídico, é passível de ensejar a reparação do dano no aspecto material e moral.
E o dever de reparar a lesão, ao contrário do que muitos acreditam, pode ser perseguido tanto no âmbito cível quanto no penal. Explica-se melhor, o ato ilícito penal – consumação de um ato tipificado no código e legislação extravagante penal – para além de ensejar o surgimento da pretensão punitiva do Estado e ao final concretizar a pena – privação da liberdade / restrição de direitos/multa – pode ter como consequência outros efeitos genéricos tais como o ressarcimento da vítima pelo dano causado.
O incentivo quanto ao ressarcimento da vítima é de fácil constatação na legislação penal que prevê a reparação do dano como causa de diminuição da pena (artigo 16 do Código Penal) e atenuante genérica (artigo 65, inciso II, alínea “b”, do Código Penal). Reconhece-se ainda, nos termos do 91, inciso I, do Código Penal, que a sentença penal condenatória possui como efeito tornar certa a obrigação de indenizar. Impende destacar que o referido efeito genérico, por ser automático, independe de expresso pronunciamento jurisdicional.
Constitui-se assim a sentença condenatória em título executivo judicial (artigo 475-N, inciso II do Código de Processo Civil), sendo que desde o advento da Lei 11.719/2008 reconhece-se a autonomia da esfera jurisdicional criminal – mitigação ao sistema de separação/independência -, possibilitando a liquidez do dano na própria sentença penal condenatória transitada em julgado. Nesse sentido é a disposição do artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal e artigo 63, parágrafo único do Código de Processo Penal que viabiliza ao magistrado, a fixação de um valor mínimo para a reparação dos danos sofridos pelo ofendido/vítima.
Antes da reforma, oportunizava-se a vítima duas formas distintas para se buscar a reparação do dano. Pelo ajuizamento de uma ação civil ex delicto, nos termos do artigo 64 do Código de Processo Penal, ou quando do proferimento da sentença penal condenatória transitada em julgado. Entretanto, nessa última hipótese somente era autorizado ao juízo criminal avaliar a existência do dano, sendo impedido de estabelecer qualquer valor. Ou seja, com o trânsito em julgado, deveria a vítima buscar a reparação no juízo cível, através de liquidação de sentença.
Em que pese as críticas quanto a “privatização” do processo penal (tutela interesses meramente privados), a ferramenta autorizada para a pretensão indenizatória, consubstanciada na avaliação do dano e estipulação de um valor mínimo, reveste-se em evidente celeridade processual e economia no procedimento indenizatório, devendo ser de todo o modo prestigiada.
Quanto a natureza do dano que pode ser objeto da ação penal, de acordo com o entendimento sedimentado do STJ, o artigo 387, inciso I do Código de Processo Penal não pode ser interpretado de maneira restritiva, sendo passível para além dos danos materiais a indenização por danos morais (quando o juiz se sentir apto, diante de um caso concreto, em quantificar o mínimo – RESP 1585684/DF e 1643051/MS), compensando assim a violação aos direitos da personalidade das vítimas.
Importante, entretanto, destacar a existência de parâmetros para a concessão da referida benesse: (i) o juiz criminal jamais poderá arbitrar de ofício a reparação de dano. Em outras palavras é fundamental a existência de pedido expresso formulado na inicial acusatória ou pelo próprio ofendido (assistente de acusação), sob pena de julgamento extra petita; (ii) o pedido feito pelo MP ou pelo Assistente Ministerial não se exige referência expressa do valor pretendido – Resp 1.643051/MS; (iii) deverá ser viabilizada a defesa do réu e a produção de contraprova, sob pena de infringência a ampla defesa e contraditório; (iv) ao estipular o dano, o juiz deverá fundamentar minimamente sua decisão; (v) constituindo-se em norma de natureza mista mais rigorosa (material/reparação e processual/requisitos da sentença), não pode ser esta aplicada a fatos praticados anteriormente a vigência da nova redação do artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal de sua vigência (20/06/2008), em atendimento ao artigo 5º, inciso XL da Constituição Federal: a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.
Por fim, destaca-se que tendo sido fixado o valor mínimo de indenização na ação penal – não há uma discussão aprofundada do “quantum debeatur”-, este poderá ser automaticamente executado, sendo desnecessário o intento de uma ação autônoma. Dá-se maior valorização à vítima que parcialmente já estará ressarcida, isto porque o valor mínimo fixado não impede que a parte busque a liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido (complementação do valor), conforme preceitua o artigo 63, parágrafo único do Código de Processo Penal.
