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Ao estabelecer novos limites legais para os fundos de investimentos e definições mais claras de responsabilidades dos agentes, a Lei da Liberdade Econômica fortalece o mercado de capitais no Brasil.
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Não obstante o mercado de fundos de investi- mento tenha assumido nos últimos anos uma alta relevância no cotidiano da economia, no Brasil, ainda não havia uma lei geral regulamentando estes veículos (com exceção à lei dos FII – Fundos Imobiliários – Lei 8.668/93). Até a edição da Lei, a regulamentação dos fundos era desenvolvida pelas instruções e normas editadas pela CVM. Apesar do poder normativo concedido à autarquia, tais normas não possuem força de lei.
Uma das inovações trazidas pela Lei da Liberdade foi a inclusão de um capítulo especial na Parte Especial do Código Civil para tratar exclusivamente de fundos de investimento (arts. 1.368-C a 1.368-E). O novo Capítulo X do Livro III da Parte especial do CC qualificou os fundos de investimentos, no ordenamento jurídico, definindo-os como “uma comunhão de recursos, constituídos sob a forma de condomínio, destinados à aplicação em ativos financeiros”. Nos termos da lei, a competência para regulamentação das normas envolvendo fundos de investimento continuará sendo da CVM, a qual deverá implementar as novas regras.
A despeito de a lei se referir a ativos financeiros no seu texto, não nos parece que as novas regras estejam restritas ao art. 2º da ICVM 555, mas àqueles e aos demais incluindo os fundos ICVM 555 e os fundos estruturados.
Dois pontos ganharam destaque atendendo a uma demanda antiga por parte do mercado: as limitações de responsabilidades em relação aos cotistas e o fim da responsabilidade solidária obrigatória em relação aos prestadores de serviços dos fundos. Nos termos do art. 1368-D, o regulamento poderá, a partir de agora, dispor acerca da limitação das responsabilidades de cada condômino dos fundos (cotistas) e dos prestadores de serviços.
O inciso I do art. 1.368-D. do CC permitiu a limitação da responsabilidade de cada cotista, ou seja, que cada condômino fique responsável até o limite do valor das suas cotas. Nos casos extremos em que os fundos fiquem com patrimônio negativo, esta limitação de responsabilidade permite que os cotistas não mais sejam obrigados a responder por estes cenários negativos, tendo que aportar mais recursos nos fundos com eventual PL negativo.
O inciso II do mesmo artigo trouxe uma novidade há muito demandada pelo mercado de fundos no Brasil: o fim da responsabilidade solidária entre os presta- dores de serviços dos fundos de investimento, ou seja, 60 do administrador fiduciário, do gestor e do custodiante, desde que restritos aos fatos posteriores à publicação da lei. Esta delimitação de responsabilidades entre os agentes de fundos de investimentos é uma demanda antiga do mercado financeiro e de capitais no Brasil. Na prática, ao acabar com esta responsabilidade solidária, a lei permite que as ações de enforcements do mercado financeiro e de capitais sejam devidamente restritas às atividades e responsabilidades de cada agente, ou seja, ao administrador, aos gesto- res e aos custodiantes caberão apenas – às suas esferas de atuação – as possíveis sanções aplicadas pelo regulador.
O cenário até então vigente do mercado apontava para uma concentração entre as grandes instituições para as atividades de administração e gestão de fundos. Como a maioria dos administradores de fundos são instituições financeiras de médio e grande porte, havia uma tendência para a restrição da atuação de gestoras de menor porte devido às ressalvas quanto ao compartilhamento de responsabilidades. No modelo onde as responsabilidades são solidárias e compartilhadas entre gestores, administradores e custodiantes, qualquer movimento por parte de um destes agentes poderia ser excessivamente restringido por meio de uma atuação preventiva do outro.
O modelo anterior de responsabilidade solidária contribuía para que as instituições financeiras criassem excessivos entraves para a administração fiduciária de fundos geridos por gestoras independentes, restringindo, desta forma, o mercado como um todo. No nosso entendimento, esta delimitação das responsabilidades restrita à esfera de atuação de cada presta- dor de serviço irá permitir que os administradores fiduciários revejam as suas matrizes de risco no sentido de abrir as portas para as gestoras de menor porte.
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Este artigo faz parte do e-book “Lei da Liberdade Econômica: oportunidades e novidades”
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