A possibilidade de participação de empresa em recuperação judicial nos processos licitatórios

Empresas em recuperação judicial podem participar de licitação, conquanto comprovem sua viabilidade econômico-financeira na etapa de habilitação
Regina-Costa-Rillo

Regina Rillo

Advogada da área de infraestrutura e projetos

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Síntese

O Superior Tribunal de Justiça entendeu descabida a inabilitação automática de licitante sob regime da Lei federal nº 11.101/05, em razão da não apresentação de certidão negativa de recuperação judicial. Caberá à empresa, entretanto, comprovar sua capacidade econômico-financeira, a partir da aprovação e homologação do plano de recuperação judicial.

Comentário

A passos lentos, a economia nacional volta a tomar ritmo. Os efeitos da prolongada estagnação econômica, entretanto, ainda acometem grande parcela do setor produtivo nacional. De acordo com os dados levantados pela Serasa Experian, os pedidos de submissão ao regime da Lei federal nº 11.101/05 bateram recordes históricos em 2016, com um total de 1.863 pedidos. Em patamar menor, porém ainda elevado, 1.420 empresas requereram recuperação judicial em 2017, e, em 2018, outras 1.408.

Nesse cenário, as contratações públicas representam ponto relevante a contribuir na retomada do crescimento de parte dessas empresas, mormente ao se considerar as perspectivas de o Poder Público retomar investimentos em infraestrutura.

Em vista disso, é preciso ter em mente a recente orientação dada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no Agravo em Recurso Especial nº 309.867-ES. Por meio do julgado, a Corte Superior permitiu a participação de empresas em recuperação judicial em processos licitatórios.

A decisão passa a dar novos rumos à aplicação do artigo 31, inciso II, da Lei federal nº 8.666/93. Referido diploma legal, que rege as licitações e contratações públicas, elenca dentre a documentação relativa à qualificação econômico-financeira a certidão negativa de “falência ou concordata”. A redação do dispositivo, que segue nesses termos até os dias atuais, era tida por abarcar a exigência de certidão negativa de recuperação judicial ou extrajudicial. Entendia-se legítima tal exigência, sob a premissa de que a concordata havia sido substituída pelos institutos da Lei federal nº 11.101/05, de sorte que exigir do licitante certidão negativa de recuperação judicial ou extrajudicial estaria em linha com a intenção do legislador.

Não incomumente, decisões judiciais afastavam de certames licitatórios empresas em recuperação judicial (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Mandado de Segurança nº 70070846407; Tribunal de Justiça de São Paulo, Mandado de Segurança nº 1006485-94.2014.8.26.0038; Tribunal de Justiça do Ceará, Mandado de Segurança nº 0622694-13.2016.8.06.0000). Precedentes de Tribunais de Contas corroboravam tal posicionamento, a exemplo do Acórdão nº 1214/2013-Plenário, do Tribunal de Contas da União, e do julgamento do processo nº 001675/989/13, do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.

Os novos contornos traçados pelo STJ, contudo, vão de encontro a tal posicionamento.

Entendeu a Corte Superior que, a despeito de o instituto da concordata ter dado lugar à recuperação judicial e recuperação extrajudicial com o advento da Lei federal nº 11.101/05, o art. 31 da Lei federal de licitações e contratos não foi alterado nem derrogado (revogado parcialmente). Não tendo sido adequado à nova sistemática, a Administração estaria adstrita aos estritos termos do dispositivo legal, sendo-lhe vedado conferir interpretação extensiva ao artigo em vista do princípio da legalidade.

Assim, inexistindo autorização legislativa para tanto, afirmou o STJ ser incabível ao Poder Público inabilitar sumariamente eventual licitante sujeita ao regime da Lei federal nº 11.101/05 unicamente pela ausência de apresentação de certidão negativa de recuperação judicial.

Outro fundamento aduzido pelo STJ consiste em que a Lei federal nº 11.101/05 tem por finalidade precípua viabilizar a superação da situação de crise, permitindo a preservação da empresa, sua função social e a continuidade da atividade econômica, garantindo, também nessa medida, o interesse dos credores e trabalhadores pela manutenção da fonte produtiva. Assim, em vista da orientação jurisprudencial mais recente no sentido de viabilizar a continuidade da atividade empresarial e, considerando que a própria Lei federal nº 11.101/05 permite a contratação com o Poder Público de empresa que tenha tido a recuperação judicial deferida (art. 52), seria possível uma interpretação sistemática conjuntamente com a Lei de licitações e contratos, para fins de relativizar a exigência de apresentação de certidão de recuperação judicial.

O entendimento proferido, contudo, traz a ressalva de que a dispensa de apresentação da certidão não afasta o dever de a empresa licitante demonstrar sua capacidade econômico-financeira para fins de execução contratual. Isso somente se dá, como expresso na própria decisão judicial, com a aprovação e homologação do plano de recuperação judicial (art. 58).

Faz-se necessário, portanto, distinguir a licitante que apenas requereu o regime de recuperação judicial da licitante que possui o plano de recuperação aprovado e homologado, sendo permitida, neste último caso, participação em processo licitatório.

O paradigma instituído pelo julgado da Corte Superior permite a maximização da concorrência, na medida em que amplia o rol de empresas aptas a participar do processo licitatório, bem assim resguarda a preferência do ordenamento jurídico a viabilizar a continuidade da atividade de empresas sujeitas à recuperação judicial.

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