A relação terceiro setor e Poder Público após a ADI 1923 – Parte II

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Kainan Iwassaki

Advogado egresso do Vernalha Pereira

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Na edição de agosto de 2015 do Argumento Digital, foi analisada a decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI 1923/DF. Naquela oportunidade, abordou-se a constitucionalidade do juízo de discricionariedade do administrador público para firmar parcerias com as entidades do terceiro setor, notadamente as Organizações Sociais (OS).

Recorda-se que a ADI 1923/DF, proposta pelo PT e pelo PDT, tinha como objeto a declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 9.637/98 (Lei das OS), considerada um dos marcos legais do terceiro setor. No presente artigo, em específico, cumpre se debruçar sobre outro aspecto do referido julgado: a constitucionalidade da dispensa de licitação para as OS.

Primeiramente, o STF pacificou antiga controvérsia na doutrina quanto à natureza jurídica dos contratos de gestão, vale dizer, os instrumentos firmados entre o Estado e as OS visando a realizar seus objetos sociais. A partir da ADI 1923, não há mais dúvida acerca da natureza jurídica de convênio dos contratos de gestão. Isso porque os convênios são caracterizados pela presença de interesses convergentes do Poder Público e da OS a fim de promover seu objeto social comum (prestação dos serviços públicos não-privativos constantes na Lei nº 9.637/98).

A discussão quanto à natureza jurídica dos contratos de gestão é relevante, tendo em vista que serve de fundamento à regra da dispensa de licitação prevista no art. 24, XXIV da Lei nº 8.666/93. Do mesmo modo, a natureza jurídica de convênio afasta a incidência do dispositivo constitucional que impõe o dever de licitar (art. 37, XXI da CF/88).

Apesar de consagrar a dispensa de licitação para as parcerias firmadas entre Estado e OS, a ADI 1923 preconiza a realização de um procedimento público impessoal e pautado por critérios objetivos para a celebração dos contratos de gestão. E nem poderia ser diferente. Embora garanta procedimento mais simples e flexível ao fomento das OS, qualquer parceria que envolva o repasse de recursos públicos como os contratos de gestão está adstrita aos princípios conformadores do regime jurídico administrativo, notadamente a impessoalidade, moralidade e publicidade.

Dessa forma, a decisão do STF recepciona a recomendação do órgão de controle (Ac. nº 3.239/2013 do TCU), tão cara aos operadores do direito administrativo. Para as parcerias com as OS, o TCU determina a realização de chamamento público, instituto não previsto no marco legal das OS (Lei nº 9.637/98), mas que foi importado da disciplina dos convênios (Decreto nº 6.170/07). A orientação do TCU atende a natureza jurídica dos contratos de gestão reconhecida pelo STF.

Portanto, após a ADI 1923, é constitucional a dispensa de licitação para a escolha da entidade do terceiro setor que receberá recursos públicos a título de fomento. No entanto, não há escolha livre e arbitrária pelo administrador: faz-se necessário o chamamento público (procedimento seletivo menos complexo que a licitação e regulamentado em edital), a fim de se vangloriar o regime jurídico de direito administrativo.

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