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Contribuintes réus em execução fiscal costumam enfrentar posições de resistência por parte da Fazenda Pública quando o assunto é aceitação e substituição de garantias. A garantia do Juízo na execução fiscal é condição para o oferecimento dos embargos, que são o meio de defesa do Contribuinte contra as autuações fiscais. Ainda, a existência de penhora suficiente é causa de suspensão da exigibilidade do débito, o que viabiliza a emissão de certidão de regularidade fiscal.
A postura adotada pelo Fisco muitas vezes beira a intransigência e,em regra, vem amparada em dispositivos de ordem processual (art. 835 do CPC) e da lei de execuções fiscais (art. 11 da LEF). Estes dispositivos sugerem uma ordem de preferência de bens para a realização da penhora, onde o dinheiro figura em primeiro lugar, seguido por títulos de dívida pública e valores mobiliários com cotação em mercado, pedras e metais preciosos, bens imóveis, automóveis, embarcações, entre outros. O critério que ordena a preferência do credor é a liquidez dos bens e a facilidade de conversão em pecúnia com o exaurimento da execução fiscal. A racionalidade dos dispositivos é a seguinte: não se pode exigir do credor o aceite de bens de difícil (em alguns casos, impossível) liquidez. Até este ponto, é possível divisar razão no argumento das Fazendas.
O mesmo não se pode dizer da recusa da Fazenda à substituição da penhora em dinheiro (muitas vezes concretizada por uma desavisada ordem de BACENJD) por seguro-garantia ou fiança bancária. Muito embora estes instrumentos financeiros gozem de notória liquidez e possam, na prática, ser equiparados ao depósito em dinheiro, ainda há bastante rejeição tanto na aceitação quanto na substituição destes títulos por penhoras em dinheiro.
A posição da Fazenda preocupa porque a manutenção de valores bloqueados por processo judicial é algo grave para a saúde financeira da empresa, uma vez que compromete o fluxo de caixa. Ademais, os instrumentos financeiros – o seguro garantia ainda mais do que a carta de fiança – desempenham a mesma finalidade a um menor custo.
Vale lembrar que a legislação processual prevê, além da ordem de preferência de bens para penhora, que, quando houver outros meios para promover a execução, esta deve se dar de forma menos onerosa para o executado. Há, portanto, que se buscar o equilíbrio entre a satisfação dos interesses do credor e as possibilidades do devedor. E esta situação, nos parece, é um caso típico de execução que pode ser conduzida de forma menos onerosa sem prejuízo à sua efetividade.
A jurisprudência ainda não é pacífica quanto ao tema, mas tem caminhado no sentido de que a aceitação pela Fazenda Pública é o elemento que baliza a penhora. Ainda, pela natureza do crédito e da obrigação, reconhecem-se legítimas a exigência e a permanência das penhoras em dinheiro. O contexto geral não favorece o Contribuinte, mas existem muitos precedentes em que se prestigiou a aplicação do princípio da menor onerosidade da execução. O contribuinte, por sua vez, detém o ônus da prova quanto à existência dos meios alternativos e da onerosidade excessiva das constrições pretendidas pelo Fisco.
Recentemente, o STJ manifestou posição quanto à substituição de garantias em execução fiscal. O caso foi relatado pelo Ministro Herman Benjamin e a controvérsia envolvida era sobre a existência de um limite quantitativo na substituição de garantias pelo executado. O tribunal de origem entendeu que o Contribuinte poderia se valer da prerrogativa de substituir a garantia somente uma vez. No julgamento, concluiu-se que não há limite no número de vezes que o Contribuinte pode requerer a substituição da garantia, desde que a garantia pretendida seja submetida ao crivo do credor.
Diante deste cenário, algumas alternativas restam ao Contribuinte réu em execução fiscal. Uma delas é a nomeação de bens dentro dos 5 dias que sucedem à citação, enquanto detém a prerrogativa de escolha. Por fim, segundo indica a jurisprudência, é determinante a construção do argumento sobre a excessiva onerosidade dos meios de penhora empreendidos pelo Fisco e sua demonstração no bojo dos autos.
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