Em 15.01.2024, foi publicada a Resolução ANA n.º 178, da Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico, que aprovou a Norma de Referência n.º 5/2024 para regulação dos serviços públicos de saneamento básico, que dispõe sobre a matriz de riscos para contratos de prestação de serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário.
A Resolução, que entrou em vigor em 1º de fevereiro de 2024, terá aplicação aos contratos futuramente licitados que tenham sido firmados entre o prestador de serviço e o titular do serviço público ou quem exerça a titularidade, em caso de prestação regionalizada. A Norma de Referência (NR) 5/2024 também se aplica aos contratos existentes não licitados, delineados pelo art. 13, § 1º, I da Lei n.º 11.107/2005, a que a norma faz referência, como contratos de programa firmados entre dois entes da Federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão associada.
Já para os contratos existentes licitados anteriores à publicação da NR 5/2024 deverá ser observada a alocação de riscos prevista especificamente no contrato, podendo a referida Norma de Referência ser utilizada como parâmetro. Tal como estabelece o texto normativo, eventual alteração da alocação de riscos inicialmente prevista nos contratos existentes licitados somente será considerada válida e eficaz após celebração de termo aditivo, mediante comum acordo entre as partes.
O objetivo principal da NR 5/2024 é estabelecer diretrizes gerais para a definição das matrizes de riscos que serão posteriormente previstas em cláusula ou anexo contratual, a qual irá prever a repartição objetiva de riscos entre as partes para arcar com as consequências de eventos supervenientes à contratação que afetem o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, em linha com art. 10-A, IV, da Lei Federal n.º 11.445/2007.
Para isso, a NR 5/2024 traz como anexo uma matriz de riscos já definida que deverá ser considerada como regra base para os contratos em questão. Nela, estão distribuídas hipóteses múltiplas dentro das searas de riscos governamentais e administrativos, riscos patrimoniais, riscos de demanda, riscos sociais, riscos políticos, riscos jurídicos, riscos econômico-financeiros, riscos arqueológicos, riscos de negócio, risco climáticos, responsabilidade por danos ambientais, responsabilidade civil, fato do príncipe ou da administração e riscos de força maior ou caso fortuito.
Como prevê a própria NR 5/2024, o rol de riscos proposto na matriz não é exaustivo e poderá ser complementado pela entidade reguladora infranacional, mediante ato normativo, ou pelo titular do serviço, no processo licitatório.
Além da ampliação, também está prevista a alteração, pela entidade reguladora infranacional, da matriz de riscos proposta na Norma de Referência, seja em relação à descrição ou sobre a alocação ali prevista. Para tanto, qualquer alteração deverá ser justificada por meio de Análise de Impacto Regulatório ou estudo congênere, no processo administrativo de elaboração do ato normativo, conforme regulamento próprio. A alteração, no entanto, não dependerá de aprovação do órgão ou entidade pública. A possibilidade de alteração da matriz preestabelecida, tanto a prevista na NR 5/2024 quanto a estabelecida em ato normativo da entidade reguladora, também é garantida ao titular do serviço durante a fase de planejamento da contratação. Neste caso, contudo, haverá necessidade de aprovação da entidade reguladora infranacional.
Diante do teor do regramento, apenas poderão ensejar pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato os riscos alocados ao titular do serviço e os compartilhados, desde que resultem, comprovadamente, em variação significativa (cujos parâmetros deverão ser estabelecidos em contrato) dos custos, despesas, investimentos ou receitas do prestador de serviço. Já os riscos alocados ao prestador de serviço, quando materializados, não ensejarão processo de reequilíbrio econômico-financeiro.
No que tange à incidência de hipóteses não previstas na matriz de riscos contratual __ que não sejam inerentes a aspectos relacionados à gestão ou prestação do serviço e que resultem em variação significativa dos custos, despesas, investimentos ou receitas de forma a desequilibrar o contrato __ poderão dar ensejo ao requerimento de pedido de reequilíbrio econômico-financeiro à respectiva entidade reguladora infranacional. Por fim, para os casos de alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, este deverá ser restabelecido pelo titular do serviço, concomitantemente à alteração.
