Nos últimos anos, os advogados especializados em contratação pública perceberam uma explosão de demanda de trabalho específico: diversos eventos alheios às partes produziram abruptas variações de preços de insumos necessários à execução de obras e serviços, além de um crescimento exponencial dos pedidos de reequilíbrio de contratos administrativos.
Entre esses eventos, destaco, em primeiro lugar, a desestruturação das cadeias produtivas em função da pandemia do COVID-19, mas também os efeitos decorrentes do conflito entre a Rússia e a Ucrânia, da aceleração do processo inflacionário em âmbito internacional e até da política de paridade de preços internacionais adotada pela Petrobrás nos últimos anos.
Esses e outros eventos provocaram um aumento extraordinário no valor de insumos utilizados na contratação, principalmente de obras e serviços de engenharia, como o cimento, a massa asfáltica, o diesel, o aço, o PVC, equipamentos e peças de manutenção.
Nos últimos meses, o nosso escritório acompanhou centenas de pedidos de reequilíbrios, tanto na via administrativa quanto na via judicial, razão pela qual nós nos sentimos bastante à vontade para mostrar o que nós percebemos que funciona e o que não dá certo nos pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro, seja perante o próprio contratante, seja na via do Poder Judiciário.
Percebemos que muitas empresas acabam não tendo êxito porque não demonstram o real nível de impacto da majoração de preços, além de não comprovar um percentual mínimo necessário para a configuração do desequilíbrio contratual.
Em muitos órgãos, há a exigência de demonstração da variação mínima de 10% (dez por cento), para mais ou para menos, sobre os preços unitários praticados no Contrato.
Além disso, é indispensável que os pedidos sejam instruídos com “documentação hábil demonstrando a ocorrência de fatos imprevisíveis, fatos previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, que configurem álea econômica extraordinária e extracontratual”, nos termos, atualmente, do artigo 124, inciso II, alínea “d”, da Lei 14.133/21.
Constatamos também alguns erros recorrentes que dificultam inclusive a demanda perante o Poder Judiciário, após o indeferimento pela Administração. Como exemplo, eu destaco:
- Uso exclusivo de notas fiscais como prova. É preciso apresentar provas suficientes que demonstrem o desequilíbrio. Muitos acreditam que comparar as atuais notas fiscais com aquelas da época da apresentação da proposta seria suficiente para demonstrar o aumento dos preços, mas isso não basta. Elas constituem prova do impacto, mas, por si só, não garantem direito ao reequilíbrio;
- Há ainda reiterada confusão entre o conteúdo do Reequilíbrio e do Reajuste contratual;
- Há também uma crença equivocada na limitação a 25% do valor contratual.
Por fim, constatamos a ausência de fundamentação quanto aos fatos e o devido enquadramento jurídico do pedido.
Tudo isso, infelizmente, acaba contribuindo para o insucesso do pedido de reequilíbrio do contrato e o consequente prejuízo para o contratado, o que nunca é esperado e pode ser evitado, mas acontece com frequência.
É preciso ter em perspectiva, antes de tudo, que o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos repousa, fundamentalmente, sobre a sistemática de alocação de riscos adotados pela contratação. O equilíbrio consiste, em síntese, em uma garantia de que os impactos decorrentes de eventos materializados após a contratação serão assumidos exclusivamente pela parte a quem o risco foi alocado, assegurando que todos os aspectos econômicos relevantes para a prestação dos serviços contratados – como as receitas e os encargos correspondentes – sejam preservados ao longo da execução contratual.
Essa garantia – também denominada de garantia de intangibilidade da equação econômico-financeira do contrato – foi expressamente positivada no ordenamento jurídico brasileiro em nível constitucional. Em seu art. 37, inciso XXI, a Constituição estabelece que “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta”.
Em âmbito legislativo, a Lei nº 8.666/93 tratou da intangibilidade da equação econômico-financeira dos contratos administrativos em diversos dispositivos. A título exemplificativo, o legislador garantiu a sua proteção contra fatos da Administração (art. 57, § 1º, inciso IV), alterações unilaterais do contrato pela Administração (art. 56, § 6º, e art. 58, § 2º), fatos do príncipe (art. 65, § 5º) e, principalmente, atos sujeitos à teoria da imprevisão que configurem álea extraordinária (art. 65, II, “d”).
Tradicionalmente, por um longo período, a doutrina brasileira e os órgãos de controle sustentaram que a lógica do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos prevista na Lei nº 8.666/93 seria regida por uma contraposição entre áleas ordinárias e extraordinárias.
Na visão tradicional, as áleas ordinárias seriam aquelas previsíveis e inerentes ao negócio empresarial, riscos que “todo o empresário corre, como resultado da própria flutuação do mercado”, os quais, caso materializados durante a execução contratual, deveriam ser suportados pelos contratantes privados sem qualquer espécie de compensação.
As áleas extraordinárias, por sua vez, diriam respeito a um “risco imprevisível, inevitável e não imputável ao contratado”. Essa álea extraordinária poderia ser provocada por condutas imputáveis à própria Administração Pública contratante (álea administrativa) ou por circunstâncias externas ao contrato e imprevisíveis ao momento da sua celebração (álea econômica). Nesses casos, para a teoria tradicional, a materialização de uma álea extraordinária após a celebração do contrato ensejaria o reequilíbrio econômico-financeiro em favor do contratante privado.
Embora a teorização tenha sido relevante para demarcar balizas iniciais ao conceito de equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, fato é que a classificação, em abstrato, gerava consideráveis dificuldades de interpretação e de aplicação. Ao comentar a aplicação da teoria das áleas ordinária e extraordinária, Marcos Augusto Perez destaca que o seu ponto problemático “encontra-se numa definição extremamente vaga do risco efetivamente suportado pelo concessionário, em cotejo com uma definição muito larga dos riscos suportados pelo concedente”. Ainda que a observação tenha sido feita em relação aos contratos de concessão – que apresentam uma complexidade sensivelmente superior aos tradicionais contratos de empreitada –, ela é representativa das limitações que a teoria tradicional pode assumir na resolução eficiente de casos concretos.
Diante desse cenário, passou a ser cada vez mais comum se entender que o equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo depende de uma análise concreta e individualizada das áleas – ou dos riscos –assumidas pelas partes, à luz da matriz de riscos disciplinada pelo contrato ou sob a égide dos riscos normativamente arbitrados pelo legislador para aquela avença.
Essas conclusões também são corroboradas pela legislação mais recente. A Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021), por exemplo, elencou a matriz de riscos como a “cláusula contratual definidora de riscos e de responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato” em seu art. 6º, inciso XXVII. Assim, a teoria da álea extraordinária abordada anteriormente incidirá apenas subsidiariamente, quando a alocação contratual ou normativa dos riscos for omissa a respeito do tema.
A alocação dos riscos contratuais e extracontratuais assume uma importância central para a definição do equilíbrio econômico-financeiro. É a divisão de riscos que refletirá um conteúdo econômico importante do contrato administrativo, pois é ela quem ditará a dinâmica do reequilíbrio no decorrer da execução contratual: o reequilíbrio será empregado para compensar a parte onerada pela materialização de um risco alocado à outra parte.
Dito de outra forma, ao longo da execução do contrato, uma parte apenas terá direito ao reequilíbrio econômico-financeiro se assumir prejuízos decorrentes da materialização de eventos que não estiverem alocados sob a sua responsabilidade. Assim, a sistemática de alocação de riscos fixada para a contratação será determinante para que as empresas, durante a licitação, precifiquem suas propostas econômicas, devendo levar em consideração os custos necessários para prevenir a ocorrência dos riscos assumidos com a contratação e/ou para gerenciar as consequências decorrentes de sua eventual materialização.
Nesse sentido, será a matriz de riscos que ditará se o contrato se encontra em desequilíbrio econômico-financeiro, exigindo a respectiva compensação à parte prejudicada. Assim, o enfrentamento da caracterização do direito ao reequilíbrio passa, fundamentalmente, por analisar a alocação de riscos fixada ao tempo da contratação.
Tal alocação poderá decorrer, eminentemente, de duas fontes distintas:
- o risco pode ser distribuído pela própria disciplina contratual, mediante cláusulas que repartam os riscos entre as partes; ou
- o risco pode ser arbitrado normativamente, por meio de regras constantes em lei ou em regulamento externo ao contrato.
A primeira hipótese está representada por aquilo que se convencionou designar de matriz contratual de riscos. Trata-se de quando a própria disciplina contratual, de forma dispositiva, qualifica um conjunto de eventos como riscos, que potencialmente trarão impactos sobre os custos necessários à execução do objeto contratual. Por meio de cláusulas contratuais, o contrato elencará os riscos que potencialmente se materializarão ao longo da sua execução e atribuirá responsabilidades às partes sobre o seu gerenciamento.
Quando realizada pela própria disciplina contratual, a distribuição de riscos deve observar algumas premissas econômicas. Assim, embora o gestor público disponha de certa margem de discricionariedade na delimitação dos riscos, o design contratual deve priorizar uma alocação eficiente de riscos entre as partes contratantes.
Porém, para além de uma alocação de riscos realizada pela disciplina contratual, pautada em uma lógica dispositiva, também há riscos que foram previamente arbitrados pelo direito positivo. Trata-se de riscos que são atribuídos às partes contratantes por regras injuntivas, constantes da legislação e da regulamentação, que não podem ser desconsideradas, contrariadas ou infringidas pela redação das cláusulas contratuais, sob pena de invalidade da disposição.
No âmbito das contratações públicas, há inúmeros exemplos de riscos que foram prévia e injuntivamente arbitrados pelo legislador. Em PPPs e concessões de serviço público, por exemplo, a Lei nº 8.987/95 aloca à esfera da responsabilidade do poder concedente uma série de riscos, como:
- o risco de inflação, ao estabelecer os critérios de reajuste como cláusula essencial do contrato de concessão;
- o risco de criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, ressalvados os impostos sobre a renda;
- o risco de alteração unilateral do contrato pela Administração Pública. Por sua vez, a Lei nº 11.079/04 também estabelece que os ganhos da concessionária derivados da “redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado” devem ser partilhados entre parceiro público e privado.
Dos breves exemplos mencionados acima, nota-se que o direito positivo também pode assumir um papel relevante no arbitramento dos riscos que regem uma determinada contratação, de modo que seus preceitos devem ser obrigatoriamente integrados à inteligência do seu equilíbrio econômico-financeiro.
Assim, o enfrentamento sobre a caracterização do direito ao reequilíbrio econômico-financeiro em casos concretos depende, especialmente, de uma avaliação integrada do evento materializado e dos seus respectivos impactos à luz da sistemática de alocação de riscos contratada e/ou arbitrada normativamente ao tempo da contratação. Apenas uma leitura conjugada dessas duas fontes de alocações de riscos – o contrato e eventual normatização externa – pode conduzir a uma correta interpretação sobre a existência ou não do dever de reequilibrar o contrato.
