Da equipe de Direito Administrativo
A regra da licitação como procedimento prévio à celebração dos contratos públicos está contida no texto constitucional. Somente em casos excepcionais a contratação direta é aceita.
O cenário atual é excepcional. Considerando a necessidade de enfrentamento do novo coronavírus, o Congresso Nacional editou a Lei n° 13.979/2020, estabelecendo medidas para combate à pandemia. Dentre elas, foi prevista uma nova hipótese de dispensa de licitação, em exceção ao texto constitucional.
Para enfrentamento da emergência de saúde pública, facultou-se a contratação direta, por dispensa de licitação, da aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos.
O fundamento, como em muitas outras hipóteses de dispensa de licitação, é que a adoção dos procedimentos licitatórios de maneira integral, com o tempo inerente ao processo, poderia prejudicar o combate à pandemia.
Importa considerar que a permissão para contratação direta decorre também da declaração da emergência em saúde pública realizada pelo Ministério da Saúde, por meio da Portaria n° 188/2020.
A primeira decorrência disso é que o ato ministerial determinará a duração da situação de emergência, com reflexos nos prazos contratuais, que poderão ter duração de até seis meses, prorrogáveis enquanto perdurar esta situação. Considerando que atualmente inexiste previsão expressa sobre o fim desta situação, o primeiro cuidado é com o limite atual de seis meses de contrato.
Uma segunda imposição é de que, naturalmente, a contratação deve ter relação com o enfrentamento da pandemia. Mas guardada a pertinência temática, as possibilidades são variadas, sendo possível até a contratação de serviços de engenharia por meio de dispensa, possiblidade adicionada à norma por meio da Medida Provisória n° 926/2020. Registre-se que a norma não previu a contratação de obras por meio de dispensa, possibilidade que não deve ser considerada pelos particulares como segura para esse momento.
Outro cuidado necessário é de que a contratação ocorra na medida da necessidade. Esse controle é constante nas Cortes de Contas, que fiscaliza eventual utilização indevida da dispensa para contratações superiores e mais amplas do que a situação demanda.
Para além dessas três questões iniciais, o procedimento de contratação deverá estar adequadamente instruído. Às empresas, cabe apresentar a documentação necessária a demonstrar as condições de contratação, por exemplo, comprovando regularidade fiscal e trabalhista, além da habilitação jurídica, técnica e econômica. Excepcionalmente, parte da documentação poderá ser dispensada, desde que justificada a restrição de fornecedores.
Ao Poder Público, caberá apresentar estudos preliminares, exceto quando se tratar de bens e serviços comuns, além de termo de referência ou projeto básico. Foquemos nesses dois últimos documentos:
A Medida Provisória nº 96/2020 permitiu que se apresente termo de referência ou projeto básico simplificado, no espírito de celeridade da contratação, mas que ainda possuem exaustivos requisitos. O termo de referência ou projeto básico simplificado deverá conter a declaração do objeto, uma fundamentação simplificada da contratação e a descrição resumida da solução contratada. É aqui que a justificativa da contratação deve ser apresentada. Portanto, é onde as empresas deverão verificar se a contratação é necessária e adequada para enfrentamento da Covid-19. Se guardar pouca pertinência com o combate à pandemia, não existirá segurança jurídica para celebração do contrato.
O termo de referência ou projeto básico também deverá apresentar os requisitos da contratação, critérios de medição e pagamento, adequação orçamentária e a estimativa de preço. Em relação à estimativa de preço, a norma legal estabeleceu que poderá ser dispensada mediante justificativa da autoridade competente. Ao mesmo tempo, dispôs os parâmetros da estimativa de preço.
Os parâmetros não são rígidos. A Administração Pública poderá comprovar que a pesquisa de preço foi realizada no portal de compras do governo federal, em mídia especializada ou em sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo. Também pode comprovar que em contratações similares de outros entes públicos o preço foi praticado. Ainda, pode ser realizada pesquisa com os potenciais fornecedores. Se o termo de referência atender a um desses parâmetros de estimativa de preços, já estará adequado. Daí por que qualquer dispensa de estimativa de preço deve ser bem justificada pela autoridade competente e analisada com cautela pelas empresas.
Mas estimar o preço não significa a contratação no preço estimado. O mercado não se congela para enfrentar situações emergenciais. O Poder Público poderá celebrar contrato de valores superiores ao estimado. Nesse caso, a justificativa da oscilação no preço deve ser robusta, preocupação que também deve ser do fornecedor.
Em conclusão, cabe destacar ainda que as informações inerentes à contratação deverão ser imediatamente disponibilizadas em portal oficial da Administração Pública contratante, contendo dados com o nome do contratado, prazo e valor do contrato, bem como o número do respectivo processo de contratação.
A determinação legal vai no sentido de garantir um maior controle social das contratações. Em razão disso, é importante que sejam observadas as cautelas apresentadas, de maneira que o particular tenha segurança quanto a sua contratação.
A área Direito Administrativo do Vernalha Pereira permanece à disposição para esclarecer sobre este e outros temas de interesse de seus clientes.
