Em contratos do setor da construção civil, especialmente nos de maior complexidade técnica, é comum a ocorrência de alterações de escopo durante a execução das obras. Revisões de projetos, interferências ou restrições não mapeadas, incompatibilizações, exigências novas do contratante e eventos externos são apenas alguns motivos que impactam as condições originárias do contrato. Essas alterações nem sempre são ajustadas formalmente entre os contratantes para garantir segurança no cumprimento das novas condições e o pagamento adicional. É nesses casos que surge grande parte dos litígios no Poder Judiciário e arbitragens.
Nesse contexto, destaca-se a importância do Change Order que nada mais é do que um documento que formaliza a alteração do contrato original, a qual, deve repercutir sobre o preço, prazo e alocação de riscos previamente estabelecidos. O procedimento tem início na identificação de alteração de escopo e na notificação formal do contratante, com indicação técnica dos impactos em prazo e custo. Em seguida, elabora-se proposta de alteração para análise e aprovação, formalizando-se a alteração por instrumento escrito (ordem de serviço ou aditivo) para ajuste de preço, prazo e riscos, com posterior medição e pagamento.
A prática demonstra que poucos são os contratos que já preveem a formalização de ordem de alteração, sendo recorrente a tentativa de negociação apenas após o surgimento dos prejuízos. Em regra, primeiro surge a necessidade de alteração e, após os estudos preliminares, emite-se uma Change Order que pode representar um aditivo ou servir como parâmetro para a formalização de um termo próprio.
Em contratos mais estruturados, o pagamento de serviços adicionais e o aumento do prazo dependem do cumprimento de rito procedimental que envolve: notificação dentro de um curto espaço de tempo, submissão de proposta, análise e aprovação, a depender do lastro probatório que o contratante possui. Somente depois é que há a formalização do aditivo, ordem de serviço e instrução escrita. A ausência de formalização das alterações abre espaço para discussões intermináveis e de alto custo.
Há, contudo, diversas formas de assegurar a posição do contratado (como também do contratante) e obter êxito no Change Order. Um primeiro elemento é a definição objetiva do que constitui variação de escopo, preferencialmente prevista no contrato originário, distinguindo hipóteses como alterações solicitadas pelo contratante decorrentes de revisão ou adequação de projeto, serviços complementares e correções de falhas do contratado. A ausência de delimitação clara gera disputas sobre a caracterização do serviço como adicional ou obrigação implícita.
Outro ponto é a notificação do evento. Embora o direito brasileiro não adote automaticamente a rigidez dos modelos internacionais, como o FIDIC, o setor da construção tem incorporado cláusulas de notificação com prazos definidos, cujo descumprimento pode acarretar perda do direito contratual previsto ou o enfraquecimento da tese. A notificação deve descrever o evento, a cláusula aplicável e a indicação preliminar do impacto nas condições originárias do contrato. Também é indispensável a quantificação técnica dos efeitos no custo e prazo, demonstrando, mediante análise técnica, como o evento alterará cronograma e valores.
Essas medidas exigem rastreabilidade documental, pois a preservação do direito depende de prova consistente e organizada. Neste ponto é importante considerar a rigidez do diário de obra, atas de reunião, medições, dentre outros. Um dos principais motivos de insucesso em disputas sobre alterações contratuais é a tentativa de reconstrução tardia de fatos e provas, o que reforça a importância de governança documental.
Essas providências são alguns exemplos que facilitam a negociação do aditivo. Enquanto essa indefinição contratual se prolonga, eleva-se o risco de litígio ao final do contrato, com impacto direto em caixa, cronograma e relação comercial. Por isso, recomenda-se prever contratualmente hipóteses de autorização provisória (com limitadores e premissas) quando a continuidade da obra não permitir aguardar a aprovação integral do aditivo, evitando que o contratado siga executando serviços durante a negociação.
É nesse ponto que se mostra estratégica a integração de mecanismos de resolução célere de disputas. Nos últimos anos, ganhou força no Brasil a inserção de cláusulas que obrigam a criação de Dispute Boards ou Comitês de Resolução e Prevenção de Disputas, voltados a dirimir controvérsias antes do Judiciário ou da arbitragem, atuando como instância técnica independente e preventiva, compatível com a dinâmica do canteiro.
O Comitê não substitui o Change Order, mas contribui para estabilizar o contrato e auxiliar na obtenção das condições para a formalização do aditivo ao definir critérios técnicos e objetivos para a revisão. Embora possa ser visto como burocracia excessiva, na prática preserva direitos e reduz litígios.
Fato é que as empresas que implementam rotinas internas de notificação, documentação e aprovação de variações aumentam a previsibilidade, reduzem prejuízos e fortalecem sua posição contratual nas tratativas do Change Order, facilitando a formalização de um aditivo favorável ao reequilíbrio de direitos e obrigações.
