Ao entrar em uma relação que envolve uma potencial troca de know-how e segredos de negócios, é natural que a parte divulgadora se preocupe com a proteção das informações que serão disponibilizadas. O emprego de cláusulas de confidencialidade e não concorrência, em última instância, tem o único objetivo de impedir o uso das informações trocadas por outros agentes (terceiros, no caso da primeira, e a contraparte, no caso da última), em concorrência com a parte divulgadora.
Ocorre que, se de um lado, a lei protege os interesses particulares da parte divulgadora, de outro, também é protegido o interesse coletivo relacionado à livre iniciativa e livre concorrência. Nessa lógica, há um limite a ser observado pelos contratantes, quando da pactuação da obrigação de não concorrência, imposto pelo interesse coletivo e que visa à manutenção da liberdade de mercado.
Para proteção de todos esses interesses, a jurisprudência prescreve critérios mínimos a serem observados pelos contratantes: a delimitação temporal, geográfica e material. Todos possuem o objetivo de garantir a proporcionalidade e a razoabilidade das restrições impostas pela cláusula de não concorrência.
O critério de delimitação temporal assegura que haja a proteção das informações pelo período de tempo pretendido pela divulgadora, mas sem a imposição de um afastamento interminável à contraparte (recebedora das informações objeto da proteção). Pode resultar, por exemplo, na vedação à utilização de determinado segredo de negócio enquanto persistir determinada patente.
Semelhantemente, o critério geográfico garante que a restrição imposta abrangerá tão somente a área relevante para a divulgadora. Assim, auxilia na proteção do market share, sem impedir, de outro lado, que a contraparte explore novos mercados.
A delimitação material consiste na delimitação do que será protegido e que não poderá ser explorado comercialmente pela parte recebedora. É aspecto essencial, senão a razão de ser das cláusulas de não concorrência na medida em que trazem o conteúdo da proteção. Busca-se, geralmente, salvaguardar direitos de propriedade intelectual e industrial, dada a estrita correlação entre estes e sua exclusividade.
Complementarmente é possível a pactuação de uma remuneração para a parte que estará sujeita às restrições. Nesse caso, a remuneração irá funcionar como uma compensação pela restrição à qual a parte se submete. Note-se que esse elemento não se faz obrigatório em todos os casos. Deve estar presente apenas em situações específicas nas quais a obrigação de não concorrência implica, necessariamente, o completo afastamento ou saída do mercado daquele que se sujeita à restrição, de modo que sem esse elemento remuneratório esta não poderia subsistir.
A este respeito, por exemplo, há decisões do Superior Tribunal de Justiça afirmando a validade de cláusulas de não concorrência sem o elemento remuneratório em casos de parceria. Afinal, embora haja a imputação de determinada restrição à parte recebedora do know-how, segredos de negócios e informações técnicas sensíveis, esta não está submetida a um completo afastamento do mercado ou de suas atividades comerciais.
Usualmente, há previsão do elemento remuneratório em se tratando de contratos de trabalho que, por sua natureza, requerem que a parte submetida às restrições seja compensada pelo afastamento do mercado de trabalho e seus riscos. Ainda, nesses casos, a contraprestação estabelecida pela não concorrência deve ser razoável e compatível com o período das restrições e a renda à qual a parte estava acostumada.
Naturalmente, ainda que cumpridos os requisitos listados, há sempre a possibilidade de descumprimento da obrigação de não concorrência pactuada. Nessa hipótese ocorre, sob o aspecto concorrencial, a chamada concorrência anticontratual, modalidade de concorrência desleal. Sob a perspectiva contratual, fala-se em inadimplemento de obrigação, ou seja, descumprimento contratual. Por se tratar de ilícito absoluto, a violação à cláusula de não concorrência pode ser remediada por meio das ações inibitórias, cautelares e, também, das reparatórias dos danos.
