Síntese
Em processo próximo de seu desfecho, o STJ tem, até o momento, rechaçado o argumento da operadora de que os túneis seriam bens de uso comum, classificando-os como bens de uso especial. Esse entendimento, se confirmado, pode estabelecer um precedente forte em favor da possibilidade de auferimento de relevantes receitas acessórias por parte das concessionárias de serviço público.
Comentário
A cobrança pelo uso de infraestruturas públicas por concessionárias de diferentes setores é um tema recorrente e de grande impacto no cenário jurídico e empresarial brasileiro. Tradicionalmente, as discussões sobre o direito de passagem e a possibilidade de cobrança por entes públicos se concentram em faixas de domínio de rodovias e ferrovias, bem como em redes de energia elétrica (postes). No entanto, um caso recente tem levado essa discussão para o setor de mobilidade urbana, colocando a Companhia do Metropolitano de São Paulo (Metrô de São Paulo) e a operadora de telefonia TIM S.A. em lados opostos. A controvérsia gira em torno da legalidade da cobrança, dentro dos túneis metroviários, pela instalação de cabos de fibra óptica, essenciais para a prestação de serviços de telefonia e internet.
No caso sob análise, a TIM argumenta que, com base na Lei Geral das Antenas (Lei 13.116/2015), o direito de passagem em bens públicos, como o subsolo, deveria ser isento de cobrança. A empresa sustenta que a cobrança onera os serviços de telecomunicações, prejudicando os interesses da população. Além disso, a TIM alega que o pagamento de tarifas pelos usuários de trem e metrô não retira dos túneis a característica de bens públicos de uso comum. Recentemente, a TIM opôs embargos de divergência contra o acórdão proferido pela Segunda Turma do STJ, argumentando que a decisão divergia de outros julgados da mesma Corte que tratavam da ilegalidade da cobrança por entes da Administração Pública pelo uso de solo, subsolo ou espaço aéreo por prestadoras de serviço público.
Em contrapartida, o Metrô de São Paulo defendeu o direito de cobrar pela utilização de sua infraestrutura. O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) e, posteriormente, a Segunda Turma do STJ decidiram que os túneis do metrô são bens de uso especial, e não de uso comum, uma vez que não são utilizados de forma geral e irrestrita pela coletividade, e a livre circulação de pessoas não é permitida nesses locais.
O Ministro Relator, Afrânio Vilela, destacou que os túneis do metrô são bens de uso especial, conforme o art. 99, II, do Código Civil, pois são destinados à execução de serviços públicos e não ao uso genérico e irrestrito. A isenção de cobrança prevista na Lei Geral das Antenas, segundo o Ministro, não se aplica ao caso, pois os túneis não se enquadram nas situações da lei, como vias públicas, faixas de domínio ou bens públicos de uso comum.
A decisão mais recente, proferida pelo Ministro Gurgel de Faria, após a redistribuição dos autos, indeferiu liminarmente os embargos de divergência da TIM. O Ministro constatou a ausência de similitude fático-jurídica entre o acórdão embargado e os paradigmas apresentados pela TIM. Ele explicou que os paradigmas tratavam da possibilidade de cobrança pelo uso de subsolo ou faixas de domínio de rodovias sob concessão, situações que, em seu entendimento, não se assemelham ao caso do Metrô, onde os túneis são bens de uso especial, destinados a um serviço público específico, o transporte metroviário de passageiros.
O Ministro Gurgel de Faria ressaltou que a função dos embargos de divergência não é rejulgar o recurso especial ou reexaminar o acerto ou o desacerto do acórdão, mas sim suprimir o dissenso entre teses jurídicas em questões de fato semelhantes. Ele concluiu que não houve divergência jurisprudencial, pois os acórdãos confrontados, embora partam de um quadro fático semelhante, adotam posicionamentos dissonantes quanto ao direito federal aplicável. A decisão de indeferimento liminar demonstra que, pelo menos no entendimento do Ministro Gurgel, o caso atual não se alinha com os precedentes invocados pela TIM.
Embora o processo ainda não tenha se encerrado, a decisão mais recente aponta para um posicionamento favorável ao Metrô de São Paulo. Se mantida, essa decisão pode se tornar um precedente importante para o setor de mobilidade e para outras concessionárias de serviço público que buscam obter receitas acessórias pelo uso de suas infraestruturas por empresas privadas. O processo, em trâmite perante o STJ, tem o número REsp 1990245, encontra-se no gabinete do Ministro Gurgel de Faria desde junho de 2025 para decisão e ainda pende de recursos.
