Créditos de PIS e COFINS em pauta no STF
Nos últimos meses, o STF vem se debruçando sobre temas importantes relacionados aos créditos de PIS e COFINS. Trata-se do Tema 304; que, a despeito de decisão favorável aos contribuintes já proferida pela Corte, encontra-se pendente de análise pedido de modulação de efeitos da União, bem como o Tema 756, cuja análise foi postergada em razão da retirada de pauta de julgamento.
O aproveitamento de créditos de PIS e COFINS é sempre um desafio para empresas que se sujeitam ao recolhimento destas contribuições, especialmente por representarem potenciais oportunidades de redução da carga fiscal.
No mês de junho deste ano, o Supremo Tribunal Federal formou maioria no julgamento do Recurso Extraordinário 607.109 (Tema 304) para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 47 e 48 da Lei
11.196/2005, que vedavam a apuração de créditos de PIS e COFINS na aquisição de insumos recicláveis. A norma citada impedia a utilização de créditos das Contribuições nas aquisições de desperdícios, resíduos, aparas e outros materiais, o que era compreensível, segundo a União, porque se concedia isenção na etapa anterior da cadeia de produção.
De acordo com o STF, contudo, especialmente em relação às empresas de celulose, a norma discriminava empresas não concorrentes no mesmo segmento, na medida em que aquelas que se utilizavam de insumos a partir de métodos extrativistas possuíam direito aos créditos, e, por outro lado, as empresas de reciclagem não tinham esse mesmo direito. Tratava-se de nítida ofensa ao princípio da isonomia, sem contar, é claro, o flagrante desestímulo para a utilização de materiais recicláveis e o impacto ambiental negativo fomentado pelo extrativismo.
De acordo com o voto vencedor, os dispositivos ofereciam “tratamento tributário prejudicial às cadeias econômicas ecologicamente sustentáveis, desincentivando a manutenção de linhas de produção assentadas em tecnologias limpas e no reaproveitamento de materiais recicláveis”. Por essa razão é que foram declarados inconstitucionais, tendo em vista a não compatibilização com os fins da Constituição Federal.
Apesar da decisão favorável aos contribuintes, como é de costume, a União formulou pedido de modulação de efeitos, sustentando impacto financeiro e orçamentário diante da redução de receitas. O pleito ainda está pendente de solução pela Corte Suprema e o caso aguarda julgamento definitivo.
Além desse caso, outra importante controvérsia ainda não definida pelo STF diz respeito ao RE 841.979 (Tema 756), no qual se discute a amplitude do conceito de insumo previsto no art. 3º, inciso II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, e o princípio da não cumulatividade frente ao comando constitucional do art. 195, § 12 da Constituição.
Atualmente, prevalece o entendimento estabelecido pelo STJ no julgamento do REsp 1221170, julgado na sistemática dos repetitivos, de que o conceito de insumo “deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância”. No entanto, a decisão do STF pode interferir nesse entendimento, caso se atribuam novos limites em relação aos produtos e serviços utilizados na cadeia de produção que possam gerar direito creditório.
A expectativa era de que o assunto fosse enfrentado pela Corte Suprema no último dia 08 de outubro, mas o processo foi retirado de pauta e segue sem data para julgamento. De todo modo, os créditos de PIS e COFINS seguem sendo importantes para os contribuintes, já que revelam possibilidades de redução de custo de operação, o que revela a importância de avaliar tais oportunidades a cada nova manifestação do STF.
Superior Tribunal de Justiça entende que companhia aérea deve pagar adicional de 1 ponto percentual
A Primeira Turma, por maioria, após amplo debate, considerou devido o adicional.
A discussão acerca da instituição do adicional de 1% na alíquota de COFINS-Importação, e se esse adicional revoga o favor fiscal de diversos produtos com alíquota zero, não é nova no Poder Judiciário.
O conflito entre os contribuintes e o Fisco reside na interpretação do dispositivo legal que estabeleceu o adicional de 1% da COFINS-Importação de diversas mercadorias ou serviços originários do exterior.
A regra geral é a incidência de alíquotas de 1,65% a 7,6%; quanto mais essencial e relevante for o produto, menor a alíquota. A Lei 12.844/2013, alterando essa lei, instituiu o adicional de um ponto percentual da COFINS-Importação, sem revogar expressamente a possibilidade da alíquota zero prevista em outras normas, desde que previstas em Decretos do Poder Executivo.
Em 15 de setembro de 2020, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça reconheceu que embora isenção e alíquota tenham naturezas distintas, a consequência é a mesma, em razão da desoneração do tributo, ou seja, o contribuinte nada paga.
Sendo impositiva a observância do princípio da legalidade: tanto a isenção quanto a alíquota zero somente podem ocorrer por meio de lei específica, e a revogação somente pode ocorrer por lei específica.
Os Ministros julgaram naquela data que se a intenção do legislador fosse onerar o setor farmacêutico, com o adicional de 1% sobre os medicamentos, haveria necessidade de, expressamente, excluir os itens do rol taxativo submetido à alíquota zero, ou revogar o próprio § 11 do art. 8º da Lei 10.865/2004.
Todas essas normas previam a alíquota zero para o setor farmacêutico, isto é, os contribuintes nada pagavam a título de COFINS-Importação, e, como não se pode criar tributo por interpretação, estariam a salvo do adicional de 1%.
Porém, para a surpresa dos contribuintes, em julgamento de 05 de outubro de 2021, na mesma Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, e em interpretação da mesma questão de alíquota zero de COFINS-Importação, agora analisando a alíquota zero para peças e aeronaves, autorizada pelo § 12, do mesmo art. 8, da Lei 10.865/2004, prevaleceu, por maioria, o voto do Ministro Relator Benedito Gonçalves de que incide sim o adicional de 1%.
O principal argumento do contribuinte, e acolhido pelo Tribunal Federal da 1ª Região e pela Ministra do Superior Tribunal de Justiça Regina Helena Costa, em voto vencido, era no sentido da especialidade das leis. A possibilidade de alíquota zero prevista em norma especial e o adicional de 1% previsto em lei geral.
A decisão, divergente com decisão recente da mesma turma, mostra que o tema não está consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Os contribuintes devem ficar atentos a novos julgamentos, e com novos argumentos podem ter uma posição favorável.
Supremo Tribunal Federal julgará se aplicação de multa isolada em compensações não homologadas é constitucional
A constitucionalidade da aplicação de multa isolada em compensações não homologadas no âmbito da Receita Federal será analisada pelo Supremo no mês de novembro.
Atualmente, o contribuinte que realiza compensação de débito tributário via declaração de compensação (DCOMP) tem, futuramente, uma decisão administrativa de não homologação, e é automaticamente penalizado com a aplicação da multa. No mês de novembro, o Supremo Tribunal Federal julgará, em sede de repercussão geral, se a aplicação desta multa isolada de 50% sobre o valor do débito, cuja compensação não tenha sido homologada, é constitucional.
A controvérsia a respeito do tema ocorre porque, no ano de 2015, a Lei 13.097 alterou a sistemática de aplicação de multa nos casos de não homologação da compensação. Anteriormente à publicação da Lei, em caso de indeferimento, o fisco limitava a aplicação de multa moratória de 20% sobre o valor do débito. Após a alteração legislativa, além da multa moratória, foi instituída a aplicação de multa isolada de 50%.
Diante da nova sistemática de aplicação de penalidades, os contribuintes se insurgiram contra a aplicação da multa adicional alegando que tal medida atentaria contra princípios que norteiam os atos administrativos, tais como razoabilidade e proporcionalidade, já que haveria uma penalização excessiva na aplicação de multa isolada somada de multa moratória.
Além disso, defende-se que a declaração de compensação é um direito de petição do contribuinte. Ou seja, se a DCOMP é o meio lícito e adequado para a realização de compensação, o contribuinte não pode ser penalizado por agir de acordo com o que estabelece a legislação tributária, que lhe permite extinguir seus débitos tributários de tal maneira.
De outro lado, a União sustenta que tal medida é justificada na medida que a não homologação decorre do descumprimento, por parte do contribuinte, de requisitos necessários à validação da compensação, e que tal fato, por si só, levaria a conclusão de que as inconformidades deveriam ser consideradas antes da entrega da declaração.
Até o reconhecimento da repercussão geral, os Tribunais Regionais Federais vinham entendendo que a multa isolada somente teria sua constitucionalidade verificada se aplicada em casos que houvesse verificação de dolo ou fraude, de modo que a simples não homologação não seria motivo suficiente para aplicação da multa isolada, já que punitiva e não moratória, no percentual de 50%.
O ministro relator do leading case no STF, Edson Fachin, já proferiu seu voto no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade da aplicação da multa isolada. Com a retomada do julgamento, cujo início é previsto para 18 de novembro, os demais ministros deverão se pronunciar a respeito do tema encerrando o debate e fixando a tese que deverá ser aplicada aos processos sobrestados nos Tribunais Regionais Federais.
No entanto, é importante destacar que, ainda que os contribuintes tenham sucesso no julgamento, há expectativa de que a discussão siga no que diz respeito à modulação dos efeitos. Isto significa que a Corte deverá apontar se a decisão ensejará direito de restituição a partir do julgamento para todos os contribuintes ou somente para aqueles que já têm ação em andamento, tal como já ocorreu em outras teses com grandes impactos econômicos de arrecadação.
