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O que fazer quando o sócio ou administrador possui interesse conflitante com o da sociedade?
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Um tema muito sensível no Direito Societário diz respeito ao conflito de interesses nas deliberações sociais. Isso porque é dever dos sócios e dos administradores da sociedade, seja limitada ou anônima, a proteção do patrimônio social e a tomada de decisões em vista do melhor interesse da sociedade.
Mas, afinal, o que é conflito de interesses?
Entende-se que há conflito de interesses sempre que um sócio, além do interesse típico de beneficiar a sociedade e sua respectiva atividade empresarial, se depara com matéria que pode vir a lhe causar algum outro tipo de benefício. Ou seja, quando, além do interesse social, o sócio ou administrador possui interesses pessoais.
Um exemplo que se pode considerar de potencial conflito de interesses é quando, em assembleia de eleição de diretores, um dos candidatos é familiar ou amigo próximo de um ou de mais sócios. Nesse caso, o sócio, além de ter em vista o interesse da sociedade (escolha do candidato mais qualificado) pode, também, possuir interesses pessoais de beneficiar o familiar ou amigo com o cargo.
Embora a questão pareça simples e recorrente, na prática nem sempre se sabe o que fazer em uma situação em que há potencial conflito de interesses. Em tal situação, deve-se registrar o voto possivelmente conflitado ou deve-se impedir o sócio do exercício de seu direito?
O tratamento para o problema encontra soluções diferentes a depender da perspectiva de análise, o que é fonte de insegurança. Atualmente, no Brasil, adotam-se três entendimentos ou teorias diversas: a teoria do conflito formal, do conflito material e a do conflito intermediário.
A teoria do conflito formal é a aplicada pela Comissão de Valores Mobiliários – CVM e, por consequência, usualmente também é adotada pelos tribunais, enquanto a teoria do conflito material encontra maior número de defensores no campo doutrinário. Por sua vez, a teoria do conflito intermediário é pouco defendida, mas ainda assim encontra algum respaldo na doutrina.
De modo geral, as soluções diversas propostas pelas teorias partem de um ponto comum de análise: Qual o momento em que é possível verificar a existência do conflito de interesses? A partir da mera potencialidade de dano a um interesse social ou somente a partir do momento em que o dano pode ser verificado concretamente?
Ilustrativamente, volta-se ao exemplo mencionado de eleição de diretor.
Para os adeptos da teoria do conflito formal, a mera potencialidade de que o sócio privilegie um interesse que não seja o social já é suficiente à caracterização do conflito de interesses. Logo, a potencialidade de um risco de dano à sociedade se mostra suficiente ao impedimento do exercício do direito de voto pelo sócio ou acionista.
Os defensores da teoria do conflito material, por outro lado, entendem que somente é possível declarar o conflito após proferido o voto pelo sócio ou acionista. Isso porque, embora ele se depare com a possibilidade de favorecer a si próprio ou a um familiar e amigo (como no exemplo citado), somente é possível identificar qual interesse prevalece em seu voto após ele tê-lo exercido.
Finalmente, segundo a teoria do interesse do conflito intermediário, o conflito de interesses deve ser analisado caso a caso e, conforme a postura do sócio/acionista, poderá vir a ser declarado posteriormente. Nessa linha, permite-se o exercício de voto, porém, verificando-se que não privilegiou o interesse social, deixa-se de considerar o voto proferido para fins de apuração do resultado da deliberação.
As discussões quanto à adequação de cada uma das teorias são densas. Em relação às duas teorias mais adotadas – conflito formal e material –, muito se discute em relação à qual oferece o tratamento mais adequado ao problema. Em relação a ambas, há vantagens e desvantagens.
A teoria do conflito formal possui nítido caráter preventivo do dano, porém, o faz impondo sérias restrições ao exercício do direito de voto dos sócios e, muitas vezes, sem uma análise casuística. Não se analisa o dano em concreto que a deliberação pode causar à sociedade, mas se verifica a mera potencialidade de dano, em abstrato.
De outro lado, a teoria do conflito material realiza uma adequada ponderação entre os interesses da sociedade e dos sócios/acionistas. Tal teoria privilegia a presunção da boa-fé e impede que haja a imposição de restrições ao exercício de direitos pelos sócios antes de que se verifique se, de fato, há um dano ao interesse social. A crítica deve-se ao fato de que, como a análise acerca da existência do conflito ocorre a posteriori, em muitos casos há a materialização do dano.
Fato é que o legislador não fez escolha expressa em relação a nenhuma das teorias. O mais próximo que se chegou de solucionar essa insegurança foi a modificação prevista na MP 881/2019, que alterava a redação do artigo
nº 115 da Lei das Sociedade por Ações (nº 6.404/76). Segundo a nova redação prevista pela medida provisória,“o potencial conflito de interesses entre o acionista e a companhia não o priva do direito de voto” e a deliberação seria anulável caso comprovado o dano à sociedade.
Embora a tentativa legislativa tenha dado um passo à frente para solucionar a insegurança jurídica no tema, as alterações propostas não foram mantidas na conversão da medida provisória em lei. Assim, o tema encontra-se sujeito às vicissitudes e alternâncias do entendimento jurisprudencial.
Conforme já mencionado, prevalece atualmente no âmbito da CVM e dos tribunais a adoção da teoria do conflito formal. Dessa forma, a potencialidade de dano à sociedade pode ser argumentada para impedir que um ou mais sócios ou acionistas sejam impedidos de exercer o direito de voto. Ainda assim, sempre é possível que um sócio ou acionista adote medidas com vistas a assegurar o seu direito ao voto.
No cenário atual, sem a adoção de um posicionamento expresso em lei, o tratamento dado a potenciais conflitos de interesses durante uma assembleia ou reunião de sócios depende da forma de condução escolhida pelo presidente da deliberação e do assessoramento jurídico dos sócios/acionistas. Com isso, em geral as discussões ultrapassam o momento das deliberações sociais e são submetidas ao Poder Judiciário, prolongando o debate e, por vezes, intensificando os conflitos entre sócios, acionistas e/ou administradores.
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