Contratos de confidencialidade, geralmente referidos pela sigla NDA (non disclosure agreement), são instrumentos comuns na prática empresarial, seja na forma de um contrato específico ou como uma cláusula contida em um contrato com outro objeto.
Este texto tem por objetivo esclarecer em que circunstâncias é recomendável celebrar um NDA, bem como quais detalhes devem ser observados com maior atenção nesse tipo de instrumento. Apesar de ser um contrato empresarial muito utilizado, é preciso cautela na sua negociação para não celebrar um contrato genérico ou mesmo lacônico que possa deixar de cobrir os riscos de que deveria tratar.
Quando usar um NDA?
A celebração de um NDA ocorre geralmente em dois momentos: no início ou no fim de uma relação jurídica.
Quando duas empresas iniciam uma aproximação comercial de maior relevância, chega-se a um ponto nas negociações em que uma ou ambas deverão revelar informações sensíveis ou até mesmo de fundamental relevância à outra parte. Nesse momento, é prudente registrar os entendimentos em um contrato de confidencialidade, inclusive descrevendo, ainda que em linhas gerais, o objeto da negociação, haja vista que as partes estão em uma negociação com um fim determinado.
A mesma ferramenta pode ser aplicada na contratação de colaboradores que terão acesso às informações sensíveis da empresa, e também com fornecedores ou prestadores de serviço cuja obrigação dependa do conhecimento de propriedade intelectual ou de processos internos. Também é prática comum celebrar NDA no início de uma negociação para captação de investimento, para que o investidor possa ter acesso irrestrito às informações da empresa para realização de uma due diligence.
Por outro lado, a celebração de NDA ao fim de uma relação ocorre, evidentemente, após a informação sensível já ter sido revelada. Seja no término de uma relação contratual ou ao fim de uma negociação de indenização após um evento danoso, por exemplo, as partes podem negociar entre si a obrigação de sigilo sobre todos os fatos da própria negociação, inclusive para evitar a sua divulgação dali para frente.
Em quais pontos é preciso tomar mais cuidado?
Os itens que requerem maior atenção são:
(a) unilateralidade ou bilateralidade;
(b) definição das informações confidenciais e usos admitidos;
(c) exceções à obrigação de sigilo;
(d) destruição ou devolução, e
(e) penalidade.
O primeiro ponto de atenção é autoevidente, mas não por isso menos importante. Na negociação, ambas as partes exporão informações sensíveis ou apenas uma das partes? Nos contratos bilaterais, a atenção deve ser redobrada para evitar redações genéricas que protejam informações de uma parte e não da outra, principalmente quando se tratar de minuta padrão enviada já pronta pela contraparte.
A definição das informações e usos admitidos é o ponto mais fundamental no contrato, porque substancia sobre o que a obrigação de sigilo se aplica. A praxe é incluir cláusulas com conceitos amplos para maior proteção, mas ainda assim é recomendada a revisão atenta, tendo em mente especificamente a realidade da negociação. Quais informações serão reveladas, especificamente? Será considerada confidencial a informação transmitida verbalmente?
Da mesma forma, é preciso descrever de forma detalhada e realista os usos admitidos e quais pessoas terão acesso (sob responsabilidade da parte contratante receptora), ou seja, para que e como as informações serão reveladas. Quanto a isso, a melhor prática é limitar o uso para os fins da negociação em si como, por exemplo, uma compra e venda ou um contrato de fornecimento, realmente descrevendo, ainda que em linhas gerais, esse objeto principal. Dessa forma, qualquer uso para fins que não sejam relacionados à negociação principal será proibido. Por isso, a importância de redigir um contrato detalhado, simples e objetivo que se conecte à realidade das partes.
Em relação às exceções da obrigação de sigilo, existem algumas situações que costumam ser cláusula padrão de NDA. Costuma-se definir que não será considerada confidencial a informação que for disponível publicamente de forma lícita; que já era de conhecimento prévio da parte receptora antes da revelação; ou à qual a parte receptora teve acesso por outro meio lícito que não tenha sido a parte reveladora. Em relação à obrigação de sigilo em si, costuma-se definir que a parte receptora não será culpada quando realizar a divulgação por ordem de autoridade pública.
Contudo, em relação a este ponto, novamente se reforça a necessidade de adaptar o instrumento à realidade da negociação; há cenários em que não se deve admitir a divulgação ou uso da informação mesmo nas hipóteses referidas. Uma alternativa a se ter em mente é para a hipótese em que a parte receptora seja obrigada a revelar informação confidencial por ordem de autoridade pública; neste caso, é recomendável estabelecer que a parte receptora primeiramente notifique a reveladora alertando-a do ocorrido, a dim de minimizar eventuais danos decorrentes da divulgação.
Além disso, é importante regular se, ao fim do prazo contratual, as informações reveladas deverão ser destruídas ou devolvidas à parte reveladora. Se não houver disposição nesse sentido, pode-se abrir margem para que as informações em posse da parte receptora passem a ser utilizadas por ela livremente, uma vez que a obrigação de sigilo não vigora mais. É preciso pensar não só na execução do contrato, mas também nos desdobramentos após seu término. Trata-se de ponto que nem sempre é objeto de disposição específica.
Por fim, um ponto que costuma ser polêmico: a penalidade por descumprimento. Deve-se fixar uma multa? De que valor deve ser a multa? Quanto a este aspecto, é preciso partir da perspectiva de que os danos diretos provocados pela divulgação de uma informação confidencial são irreparáveis e muito difíceis (quando não impossíveis) de mensurar. A partir do momento em que a informação é vazada, é praticamente inviável desfazer o equívoco.
Por isso é que é possível afirmar que a multa nesse tipo de contrato tem caráter muito mais dissuasório do que propriamente indenizatório. A inclusão de uma penalidade alta é recomendável toda vez que o vazamento da informação impactar de forma significativa a atividade empresarial, especificando na redação que a multa não prejudica indenização suplementar se as perdas e danos comprovados forem ainda mais expressivos. É o caso de empresas de tecnologia que precisam revelar propriedade intelectual para fornecedores, por exemplo. Nesses casos, a multa deve ser fixada em valor expressivo para dissuadir o descumprimento e, na pior hipótese, agilizar, na medida do possível, o ressarcimento de parte do prejuízo.
Como sempre, a redação de um contrato é um exercício de realismo e pessimismo: é preciso ser fiel à realidade objetiva, ao mesmo tempo em que se deve projetar os piores cenários. O objetivo é elaborar um instrumento que deixe as regras claras para os envolvidos, preservando negócios e, mais que isso, os relacionamentos.
