É inegável o fato que a transformação digital parece ter diminuído as horas do dia. Com o advento da internet, logo vimos surgir uma verdadeira vitrine virtual que oferece produtos e serviços 24 horas por dia, 7 dias por semana, 365 dias por ano. Cada minuto, mais do que nunca, é precioso. Em termos econômico-financeiros, para setores como as lojas virtuais (e-commerce), que dependem de serviços de hospedagem, uma pequena fração de minutos de indisponibilidade pode resultar em perda no faturamento de milhares e milhares de reais. O mesmo pode ser dito sobre a essencialidade dos serviços de telecomunicações para operadoras de cartão de crédito ou para plataformas de pagamentos on line.
Pensando neste cenário volátil e intenso, os bons contratos que visam à prestação de serviços devem sempre prever um mecanismo de monitoração e controle do cumprimento do padrão de qualidade estabelecido entre as partes contratantes. Tais previsões contratuais são bastante conhecidas pelo termo Acordos ou Garantias de Nível de Serviço (ANS) – ou ainda pelo termo em inglês Service Level Agreement (SLA).
Conforme define Patrícia Peck Pinheiro, “o objetivo do SLA é ser uma ferramenta de monitoração e controle do cumprimento do padrão estabelecido no acordo de serviço contratado entre as partes, permitindo deixar de modo claro e inequívoco as expectativas do cliente e as obrigações e limites de responsabilidade do fornecedor” (Direito Digital, 6. ed., Saraiva, 2016, p. 550).
Apesar de poder ser estabelecido em qualquer tipo de contrato de prestação de serviços ou fornecimento de produtos, os Acordos de Nível de Serviço ou SLAs são bastante comuns em contratos firmados com prestadores de serviços de Tecnologia da Informação (TI) e empresas do setor de Telecomunicações. Justamente em razão da essencialidade do suporte de TI e dos serviços de Telecom, a falha na prestação destes serviços pode comprometer o negócio do cliente-contratante, como nos exemplos mencionados acima (e-commerces, operadoras de cartão de crédito, plataformas de pagamento on line etc.).
Nestes documentos, é fundamental a definição de conceitos (principalmente dos termos técnicos que ajudam a compreender o objeto da prestação), com o intuito de realizar uma gestão dos riscos do contrato celebrado. A regra de ouro para elaboração de bons contratos e para definição de cláusulas de responsabilidade é sempre aquela segundo a qual: o melhor contrato é sempre aquele é consegue ser o mais barato, sem perder a eficiência.
Por outro lado, encontrar o ponto ótimo e eficiente é o maior desafio dos contratantes. Deste modo, devemos sempre buscar encontrar quem tem a capacidade de gerenciar os riscos da atividade de forma mais eficiente e com o menor dispêndio de recursos. Há momentos em que será possível imputar todos os riscos ao fornecedor, porém, também haverá a necessidade de se compartilhar os riscos entre os contratantes ou até mesmo delimitar um teto (máximo) do valor de responsabilidade (geralmente tendo como parâmetro o valor global do contrato).
Dentre os riscos mais comuns na contratação de serviços de TI e Telecom, destacam-se a necessidade de se definir obrigações sobre: i) o nível de qualidade mínima e riscos de desempenho dos serviços prestados; ii) responsabilidade sobre perdas envolvidas na interrupção do serviço; iii) a frequência de geração de relatórios e nível de detalhamento; iv) possibilidade e condições para migração do fornecedor; v) descontos compulsórios pelos prazos de indisponibilidade; vi) prazos para reestabelecimento do serviço; vii) responsabilidade sobre gestão de informações, confidencialidade, redundância (back-ups) e consequências decorrente da perda de dados; viii) riscos trabalhistas, tais como possibilidade ou não de contratação de mão de obra do fornecedor; ix) multas por desempenho insuficiente; bem como sobre eventuais x) ganhos por desempenho (também conhecido como SLA compensatório).
É importante destacar que não há uma legislação específica que regulamenta a forma e conteúdo do estabelecimento de Acordos de Nível de Serviço. Neste caso, desde que dentro das regras gerais do direito (por exemplo, respeitando-se sempre os princípios da boa-fé e função social do contrato), é ampla a liberdade contratual. Por outro lado, também é importante mencionar que há padronizações internacionais e regulamentações impostas por Agências Reguladoras e determinados setores. Neste sentido, menciona-se a norma brasileira ABNT NBR ISO/IEC 20.000-1:2011 que trata sobre os requisitos do sistema de gestão de serviços de TI.
Por fim, recomenda-se sempre uma análise cuidadosa, preferencialmente realizada por um corpo jurídico especializado (que deverá fazer uma avaliação e revisão em acordo com entendimento jurisprudencial mais recente), antes da contratação de quaisquer serviços, com especial destaque para os serviços de TI e Telecom em geral. Afinal, conforme ressaltado anteriormente, a depender do grau de essencialidade, a falha na prestação destes serviços pode comprometer o negócio.
