Controle societário das empresas público-privadas e dever de licitar

Caio-César-Bueno-Schinemann

Caio César Bueno Schinemann

Advogado das áreas de direito administrativo e contencioso e arbitragem

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O Tribunal de Contas da União foi recentemente chamado a decidir acerca dos limites e possibilidades no concernente às relações estabelecidas entre a Administração Pública e as chamadas “empresas público-privadas”, temática de estudo ainda bastante incipiente e objeto de divergências doutrinárias.

A empresas público-privadas são sociedades empresárias de natureza privada que conjugam a participação do Estado, este enquanto acionista minoritário, e agentes particulares, que representarão a maioria acionária da empresa. Estas sociedades têm sua atividade empresarial submetida tão somente ao regime jurídico de direito privado, não possuindo, por exemplo, a necessidade de realizar concurso público para a contratação de funcionários ou promover licitações para aquisição de bens e serviços.

Desde logo é importante destacar que a posição do Estado nas empresas público-privadas é acionista minoritário, de modo que estas não se confundem com as empresas públicas, nas quais o capital é em sua totalidade público, e nem com as sociedades de economia mista, que também conjugam investimentos públicos e privados, mas nas quais o Estado é sempre o acionista majoritário.

Da mesma forma, é diverso o regime jurídico aplicável às empresas público-privadas e às empresas estatais. O regime jurídico aplicável às empresas estatais é híbrido, incidindo sobre estas empresas as normas privadas do direito societário, bem como há vinculação a determinadas disposições oriundas do direito público. Nas empresas público-privadas, por sua vez, a atividade empresarial desenvolvida é regulada tão somente pelas normas de direito privado.

Exatamente por pressupor a participação do Estado em uma sociedade cuja atividade se dá a partir dos parâmetros do direito privado, mesmo enquanto sócio minoritário, o estudo das empresas público-privadas gera diversas divergências doutrinárias, especialmente nas relações entre estas empresas e a Administração Pública.

O Tribunal de Contas da União emitiu posicionamento sobre esta temática no recente Acórdão 1220/2016 do Plenário. Dentre as questões enfrentadas pela Corte de Contas, discorreu-se sobre os limites do poder de controle do Estado nas empresas público-privadas e a possibilidade de estas empresas serem contratadas diretamente ante à dispensabilidade de licitação.

No tocante aos limites do poder de controle do Estado nas empresas público-privadas, o TCU entendeu pela vedação do exercício do controle permanente por parte do Estado nestas empresas. Isto decorre do regime imposto pela Constituição Federal, pelo qual é vedado ao Estado controlar atividade empresarial que não se submeta aos regramentos próprios de direito público. A atuação do Estado em empresas de natureza privada se dá enquanto uma mera “participação”, conforme o termo utilizado pelo art. 37, XX da Constituição.

Ou seja, é lícito ao Estado participar de uma empresa cuja atividade é regulada pelo regime jurídico de direito privado, mas não é legítimo que esta participação enseje no controle desta empresa, no entender da Corte de Contas.

É importante destacar que o controle de uma sociedade empresária não se confunde com a propriedade da maioria das ações com direito a voto. Há outros meios pelos quais se pode deter o poder decisório dentro da empresa, de modo que a verificação do controle societário de uma empresa perpassa pela análise dos critérios que definem a figura do “acionista controlador”.

Nos termos da Lei nº 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas), o acionista controlador é o que detém a titularidade dos direitos que lhe deem poder decisório na empresa e o exerce de fato este poder. À medida que a titularidade dos direitos que dão poder decisório podem ser objeto de acordo entre os acionistas sem inferir na transferência da propriedade de ações, é possível que um acionista minoritário seja controlador da empresa.

Desta forma, segundo o TCU, mesmo que o Estado não seja proprietário da maioria das ações, a partir do momento em que se verifique a existência de controle do Estado na empresa, obtido através de acordo de acionistas, por exemplo, instaura-se uma sociedade de economia mista de fato. Esta situação é ilícita, entendendo o TCU que “o Estado não pode adotar técnicas societárias com a finalidade de burlar o regime constitucional aplicável às empresas estatais”.

Todo o entendimento acima exarado repercute diretamente sobre a interpretação do art. 24, XXIII, da Lei nº 8.666/93, o qual prevê a possibilidade de dispensa de licitação “na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas”.

Isto porque, especialmente na última década, diversas empresas estatais constituíram participação em empresas privadas, instituindo empresa público-privada, a fim de enquadrá-la enquanto uma empresa “controlada” e procederem com a contratação direta, ante hipótese de dispensa de licitação acima exarada.

Foi justamente este o caso concreto enfrentado pelo Plenário do Tribunal de Contas da União no julgamento em questão: a CaixaPar, uma sociedade de economia mista subsidiária da Caixa Econômica Federal, constituiu participação acionária na empresa CPMBraxis e contratou diretamente esta empresa. Alegou, para tanto, que a CaixaPar, mesmo sendo sócia minoritária, participava da gerência e administração da CPMBraxis, o que a reputaria enquanto empresa controlada pelo Estado para os fins de dispensa de processo licitatório. Como demonstrado acima, entretanto, o Tribunal de Contas da União entendeu pela impossibilidade de uma empresa público-privada ser “controlada” pelo Estado.

O TCU, assim, entende que o fato de uma empresa privada contar com o Estado em seu quadro acionário não a diferencia das demais entidades privadas. Considerando inexistir qualquer relação direta entre a empresa em questão e a Administração Pública, a contratação direta infere em desrespeito à isonomia entre os agentes privados.

O Acórdão nº 1220/2016 do Plenário indica, desta forma, o posicionamento da Corte de Contas quanto à aplicação da hipótese de dispensa de licitação do art. 24, XXIII, da Lei nº 8.666/93: as empresas público-privadas não poderão ser contratadas diretamente com fundamento nesta hipótese. Isto porque ou não são controladas pelo Estado, o que afasta a incidência da norma em questão, ou porque, caso este controle exista, se está diante de situação em desconformidade com a Constituição no referente ao regime jurídico das empresas estatais.

É importante destacar que a decisão em questão foi tomada pelo Tribunal de Contas da União em relação a um caso concreto e não possui força vinculante em relação a futuras decisões. Entretanto, a partir deste julgamento já é possível obter indícios de que forma o Tribunal de Contas decidirá ao enfrentar casos similares.

Desta forma, todo o acima exposto é útil enquanto parâmetro a balizar as relações a serem firmadas entre o Estado e as empresas privadas, estabelecendo os limites destas relações e conformando-as de modo a não gerar futuros embaraços em eventual controle promovido pelos Tribunais de Contas.

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