Decisão do TJSP permite retomada de licitação para privatizar administração de unidades prisionais

A indelegabilidade de atividades típicas de poder de polícia, de exclusividade estatal, não impede projetos de parceria público-privada para unidades prisionais.
Regina-Costa-Rillo

Regina Rillo

Advogada da área de infraestrutura e projetos

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Síntese

Recente decisão do Presidente do TJSP derrubou tutela de urgência concedida pela 13ª Vara da Fazenda Pública e permitiu a continuidade de licitação que tem por objeto a participação da iniciativa privada na administração das unidades prisionais de Aguaí, Registro e Gália 1 e 2, por meio de parceria público-privada.

Comentário

Em setembro de 2019, o Governo do Estado de São Paulo lançou licitação tendo por objeto a execução de serviços de operacionalização de quatro unidades prisionais sob a forma de gestão compartilhada com o Estado, nas cidades de Gália (duas unidades), Aguaí e Registro, envolvendo um total de 3.292 vagas.

A falta de investimentos no setor resultou em um quadro de descaso, caracterizado por constantes apontamentos de superlotação e ausência de instalações adequadas, inviabilizando ou, quando menos, dificultando a função ressocializadora do sistema prisional. Numa conjuntura de crise fiscal, a colaboração da iniciativa privada passa a ser uma –– ou, talvez, a principal –– alternativa para superar o cenário de crise no setor.

Projetos para participação da iniciativa privada na administração de complexos penitenciários não são novidades. Pioneiro no setor, a parceria público-privada de Ribeirão das Neves, na Região Metropolitana de Belo Horizonte, firmada em 2013, é um case de sucesso.

A atenção se volta novamente a essa modalidade de projeto, em razão das recentes discussões havidas em âmbito judicial no Estado de São Paulo.

Logo após o lançamento do projeto pelo Governo paulista, foi deferida tutela de urgência concedida nos autos da ação civil pública
nº 1052849-06.2019.8.26.0053, determinando a suspensão do certame. A liminar foi suspensa em outubro de 2019, por decisão monocrática do Presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo – TJSP.

Sobreveio, em dezembro de 2019, a Emenda Constitucional nº 104/2019, pela qual foi criada a polícia penal, responsável pela segurança dos estabelecimentos penais. A criação desse novo cargo, que deverá substituir, ao menos em parte, os atuais agentes penitenciários, motivou a Defensoria Pública a renovar o pedido de suspensão do certame. Nova liminar foi deferida em janeiro de 2020, pela 13ª Vara da Fazenda Pública.

A questão foi novamente levada à consideração superior. O Presidente do TJSP acolheu o aditamento do pedido de suspensão de tutela de urgência requerida pelo Estado de São Paulo e sustou a nova liminar de primeira instância.

O foco do embate judicial se circunscreve aos limites da delegabilidade de funções relacionadas ao poder de polícia à iniciativa privada.

Tanto em primeira instância, quanto em âmbito superior, reconheceu-se que atos de poder de polícia são indelegáveis à iniciativa privada, em linha com a jurisprudência e doutrina especializada. Também foi consenso a  possibilidade de execução de certas atividades relacionadas aos atos de polícia à iniciativa privada. A divergência é em relação aos limites da indelegabilidade, isto é, se as atividades abarcadas no edital da licitação contemplariam ou não atividades estatais exclusivas.

Nesse sentido, o posicionamento do Presidente do TJSP por ocasião da primeira suspensão se fundamentou na observância do Edital à regra do artigo 83-A e B da Lei de Execuções Penais, que indicam, respectivamente, atividades delegáveis e, em especial, as atividades indelegáveis nos estabelecimentos penais.

Ademais, ressaltou-se a ausência de meios de coerção física e limitação das atividades a serem delegadas àquelas de apoio material aos agentes públicos. Também se afastou a vedação à execução, por agentes privados, de atividades de assistência médica, psicológica e de assistência social, arguindo que a atividade jurisdicional para a concessão de benefícios ou na progressão de regime é privativa do magistrado, o qual não está vinculado a laudos técnicos, haja vista que os profissionais de assistência estão submetidos à fiscalização pelos conselhos de classe e, no caso, também pelos órgãos judiciários. Pontuou-se, dessa forma, que, atendidas as limitações legais, a decisão estratégica quanto à delegação à iniciativa privada compete à autoridade eleita.

Todos esses fundamentos foram mantidos por ocasião da recente suspensão da tutela em janeiro de 2020.

Trata-se de importante parâmetro jurídico para fins de orientar a estruturação de projetos de parceria com a iniciativa privada no setor, não apenas por corroborar a viabilidade jurídica desses projetos, mas, também, por fornecer parâmetros objetivos quanto ao escopo aceito em tais contratações.

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