Em decisão apertada, ministros do STF fazem história e dão recado à comunidade jurídica: não se curvarão a argumentos econômicos ou políticos em matéria tributária

Julgamento emblemático no STF: Ministros decidem pela exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS
Andressa-Akemi-Saizaki

Andressa Saizaki

Head da área de direito tributário

alberto

Alberto Rene Bruel

Advogado egresso do Vernalha Pereira

Share on linkedin
LinkedIn
Share on facebook
Facebook
Share on twitter
Twitter
Share on whatsapp
WhatsApp
Share on telegram
Telegram
Share on email
Email

A sociedade brasileira tem muito a comemorar com o julgamento iniciado na sessão de 09/03 e (quase) finalizado na sessão de 14/03. Ao analisar o Recurso Extraordinário nº 574.706, a Corte Suprema decidiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.

A questão se arrastava há anos e já havia chegado ao plenário em diversas ocasiões sem que se tivesse conseguido avançar no julgamento.

Desta feita, o tema foi levado ao plenário pela relatora, a atual presidente Ministra Carmen Lúcia, ao analisar o pedido da empresa paranaense IMCOPA (industrializadora de soja), cujo recurso foi recebido sob o rito da repercussão geral (a decisão deve orientar todos os julgamentos nas demais instâncias) em abril de 2008 (há quase dez anos!).

O julgamento, que se iniciou na sessão do dia 09, foi finalizado na sessão seguinte, do dia 14, com o resultado de 6 votos favoráveis à tese das empresas e 4 votos contrários (o STF está atualmente com 10 Ministros, pois a cadeira do falecido Ministro Teori Zavascki somente será preenchida com a posse do futuro Ministro Alexandre de Moraes). O principal argumento dos votos que seguiram a tese vitoriosa foram no sentido do ICMS ser um ingresso transitório nas contas das empresas, sendo integralmente repassado aos estados-membros, motivo pelo qual não restaria configurada capacidade contributiva ao se tributar estes valores como se “faturamento” fossem.

O voto condutor deste entendimento foi proferido pela própria relatora, Ministra Carmen Lúcia, que foi seguido pelos Ministros Rosa Weber; Luiz Fux; Ricardo Lewandowski; Marco Aurélio e Celso de Mello.

Divergindo do voto da relatora, o primeiro voto desfavorável foi proferido pelo Ministro Edson Fachin, o qual argumentou que na literatura comercial o faturamento englobaria tudo que está na fatura, incluindo o ICMS. Outro argumento levantado foi o fato de as contribuições sempre terem incidido sobre o ICMS, desde a sua criação, além do fato do próprio ICMS ser calculado “por dentro”, sendo base para ele mesmo.

Votando com o Ministro Edson Fachin tivemos os ministros Roberto Barroso; Dias Toffoli e Gilmar Mendes, este último com longo voto, trazendo muitos argumentos não jurídicos que sustentariam a decisão pela constitucionalidade, como a opção pelo “Estado Social” e a necessidade de financiamento da seguridade e assistência social por toda a sociedade.

Vale destaque também a declaração da Ministra Carmen Lúcia ao proferir o resultado do julgamento, de que não consta dos autos qualquer pedido de modulação dos efeitos da decisão e por isso este tema não seria julgado neste momento (embora ela tenha destacado serem cabíveis Embargos de Declaração pela Fazenda e que o pedido de modulação poderia ser formulado nesta ocasião, porém sem garantia de que seria aceito).

O que temos em concreto, então, é uma decisão importantíssima para o direito nacional, e não apenas em âmbito tributário, pois ao se posicionarem de maneira firme contra o abuso na tributação cometido durante anos pela União Federal, o STF passa a mensagem aos demais poderes de que a construção jurídica dos conceitos constitucionais deve obedecer a rígidos contornos, não podendo restar à mercê da interpretação legislativa unilateral feita pelos próprios entes fiscalizadores sob o fraquíssimo argumento de que a arrecadação será sempre de interesse social.

Muito embora o recurso tenha sido julgado sob o rito da repercussão geral, isto não garante efeito imediato para fins da não aplicação da lei nos moldes atuais e tão pouco gera efeito para aqueles que não tenham ajuizado ações individuais pleiteando este direito (que seriam os efeitos erga omnes). Por isso, é de fundamental importância que as empresas que ainda não tenham ajuizado medidas judiciais com este fim o façam o mais brevemente possível, pois além do risco da modulação dos efeitos (que garantiria o direito somente para aqueles que já tiverem ajuizado a ação antes que seja julgada esta questão), a repetição só retroage aos últimos 5 anos contados da data do ajuizamento, motivo pelo qual a cada mês que passa sem o ajuizamento é um mês de imposto pago a maior que não poderá ser recuperado.

Reforçando nossa mensagem, muito embora a decisão tenha sido excelente, nenhuma empresa pode deixar de recolher o PIS/COFINS sobre o ICMS até que tenha sua própria decisão julgada favoravelmente, sob pena de ser autuada pela Receita Federal.

Empresas que ainda não tenham ajuizado esta ação devem consultar seus assessores jurídicos e fazê-lo o mais brevemente possível.

Leia também

Assista aos vídeos