A sociedade brasileira tem muito a comemorar com o julgamento iniciado na sessão de 09/03 e (quase) finalizado na sessão de 14/03. Ao analisar o Recurso Extraordinário nº 574.706, a Corte Suprema decidiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.
A questão se arrastava há anos e já havia chegado ao plenário em diversas ocasiões sem que se tivesse conseguido avançar no julgamento.
Desta feita, o tema foi levado ao plenário pela relatora, a atual presidente Ministra Carmen Lúcia, ao analisar o pedido da empresa paranaense IMCOPA (industrializadora de soja), cujo recurso foi recebido sob o rito da repercussão geral (a decisão deve orientar todos os julgamentos nas demais instâncias) em abril de 2008 (há quase dez anos!).
O julgamento, que se iniciou na sessão do dia 09, foi finalizado na sessão seguinte, do dia 14, com o resultado de 6 votos favoráveis à tese das empresas e 4 votos contrários (o STF está atualmente com 10 Ministros, pois a cadeira do falecido Ministro Teori Zavascki somente será preenchida com a posse do futuro Ministro Alexandre de Moraes). O principal argumento dos votos que seguiram a tese vitoriosa foram no sentido do ICMS ser um ingresso transitório nas contas das empresas, sendo integralmente repassado aos estados-membros, motivo pelo qual não restaria configurada capacidade contributiva ao se tributar estes valores como se “faturamento” fossem.
O voto condutor deste entendimento foi proferido pela própria relatora, Ministra Carmen Lúcia, que foi seguido pelos Ministros Rosa Weber; Luiz Fux; Ricardo Lewandowski; Marco Aurélio e Celso de Mello.
Divergindo do voto da relatora, o primeiro voto desfavorável foi proferido pelo Ministro Edson Fachin, o qual argumentou que na literatura comercial o faturamento englobaria tudo que está na fatura, incluindo o ICMS. Outro argumento levantado foi o fato de as contribuições sempre terem incidido sobre o ICMS, desde a sua criação, além do fato do próprio ICMS ser calculado “por dentro”, sendo base para ele mesmo.
Votando com o Ministro Edson Fachin tivemos os ministros Roberto Barroso; Dias Toffoli e Gilmar Mendes, este último com longo voto, trazendo muitos argumentos não jurídicos que sustentariam a decisão pela constitucionalidade, como a opção pelo “Estado Social” e a necessidade de financiamento da seguridade e assistência social por toda a sociedade.
Vale destaque também a declaração da Ministra Carmen Lúcia ao proferir o resultado do julgamento, de que não consta dos autos qualquer pedido de modulação dos efeitos da decisão e por isso este tema não seria julgado neste momento (embora ela tenha destacado serem cabíveis Embargos de Declaração pela Fazenda e que o pedido de modulação poderia ser formulado nesta ocasião, porém sem garantia de que seria aceito).
O que temos em concreto, então, é uma decisão importantíssima para o direito nacional, e não apenas em âmbito tributário, pois ao se posicionarem de maneira firme contra o abuso na tributação cometido durante anos pela União Federal, o STF passa a mensagem aos demais poderes de que a construção jurídica dos conceitos constitucionais deve obedecer a rígidos contornos, não podendo restar à mercê da interpretação legislativa unilateral feita pelos próprios entes fiscalizadores sob o fraquíssimo argumento de que a arrecadação será sempre de interesse social.
Muito embora o recurso tenha sido julgado sob o rito da repercussão geral, isto não garante efeito imediato para fins da não aplicação da lei nos moldes atuais e tão pouco gera efeito para aqueles que não tenham ajuizado ações individuais pleiteando este direito (que seriam os efeitos erga omnes). Por isso, é de fundamental importância que as empresas que ainda não tenham ajuizado medidas judiciais com este fim o façam o mais brevemente possível, pois além do risco da modulação dos efeitos (que garantiria o direito somente para aqueles que já tiverem ajuizado a ação antes que seja julgada esta questão), a repetição só retroage aos últimos 5 anos contados da data do ajuizamento, motivo pelo qual a cada mês que passa sem o ajuizamento é um mês de imposto pago a maior que não poderá ser recuperado.
Reforçando nossa mensagem, muito embora a decisão tenha sido excelente, nenhuma empresa pode deixar de recolher o PIS/COFINS sobre o ICMS até que tenha sua própria decisão julgada favoravelmente, sob pena de ser autuada pela Receita Federal.
Empresas que ainda não tenham ajuizado esta ação devem consultar seus assessores jurídicos e fazê-lo o mais brevemente possível.
