CONTEÚDO ESPECIAL ELABORADO POR

Guilherme Guerra
Sócio de mercado de capitais

Leonardo Fiordomo
Advogado de mercado de capitais
A Lei 14.754 de 12 de dezembro de 2023, instituiu o novo marco legal da tributação de fundos no país. A lei, dentre outras novidades, aprovou a tributação periódica do imposto de renda retido na fonte para os fundos fechados, os quais, até então, somente recolhiam Imposto de Renda quando da distribuição de rendimentos, da amortização ou do resgate de cotas. Este artigo aborda os temas centrais da lei, de forma a sintetizar as principais questões que envolvem a obrigatoriedade ou não do recolhimento do come-cotas, bem como os procedimentos a serem adotados pelos administradores fiduciários.
1. Regra geral do regime de tributação periódica (come-cotas) e demais esclarecimentos
A Lei 14.754/23 é dividida em três capítulos: (i) da tributação de rendimentos no exterior de pessoas físicas domiciliadas no país, tema que já conta com esclarecimentos da receita por meio da Instrução Normativa 2180/2024; (ii) da tributação dos rendimentos de aplicações em fundos de investimento no país; e (iii) disposições finais. No que se refere à tributação dos rendimentos dos fundos de investimento, a lei ampliou a incidência do come-cotas para os fundos fechados, mantendo a periodicidade de recolhimento aplicada aos fundos abertos, qual seja, no último dia dos meses de maio e novembro. A alíquota adotada é de 15% como regra geral e de 20% para os fundos que tenham composição de carteira de curto prazo. Já a base de cálculo do IRRF corresponderá à diferença positiva entre o valor patrimonial da cota do dia imediatamente anterior e o custo de aquisição, que poderá ser apurado por custo médio, por cota, ou certificado.
A título de observação, o IRRF ainda será aplicado nos eventos de distribuição, amortização ou resgate. Nesse sentido, um tema relevante trazido pela lei é referente ao procedimento de amortização, o qual segundo o item “b”, inciso II, §5º, do artigo 17, será realizado de forma proporcional, ou seja, contemplando uma parcela do custo de aquisição e outra do rendimento eventualmente auferido – fato que impactará, também, o cálculo do custo de aquisição quando do evento de come-cotas.
2. Exceções do regime de tributação periódica e requisitos aplicáveis
Tributação: (i) dos fundos de investimento não sujeitos ao come-cotas, os quais precisam cumprir certos requisitos; e (ii) dos fundos que possuem normativo próprio.
2.1. Classificação como entidade de investimento
Para os fundos não sujeitos à tributação periódica, a lei trouxe certos requisitos, a fim de implementar um regime específico. O requisito principal, aplicável aos FIPs, Exchange Traded Fund – ETF (com exceção dos ETFs de Renda Fixa) e FIDCs, refere-se ao enquadramento do fundo como entidade de investimento, devendo ter para tanto, uma estrutura de gestão profissional e discricionária com o objetivo de obter retorno das aplicações realizadas no fundo. Para regulamentar o tema, o Conselho Monetário Nacional (“CMN”) publicou a Resolução 5.111, de 21 de dezembro de 2023, a fim de determinar o conceito de entidade de investimento.
Sendo assim, em breve síntese, é classificado como entidade de investimento os fundos que cumulativamente: (i) captem recursos para investimento; (ii) sejam geridos de forma profissional e discricionária; e (iii) definam em regulamento e demais documentos, as estratégias para obtenção de retorno ao investidor. Quanto à estrutura de gestão profissional há uma particularidade interessante trazida pela resolução do CMN, a qual considera a existência de gestão profissional quando o cotista direto ou indireto seja organizado como fundo de investimento no país ou como fundo ou veículo de investimento no exterior. Ou seja, quando a estrutura da gestão profissional está implementada no nível cotista e não no nível do fundo de investimento no país.
Adiante, no que se refere às estratégias de investimento, estas compreendem três modalidades, que podem ser consideradas de forma segregada ou cumulativa: (i) investimento e desinvestimento de ativos; (ii) investimento e manutenção de ativos, objetivando, ao final, o retorno com a apreciação de capital e/ou renda; (iii) investimento e manutenção de ativos, objetivando a apreciação de capital, havendo retorno seja por amortização, por exemplo, seja por negociação de cotas em mercado secundário.
Um ponto importante, é ter atenção quanto às vedações apresentadas pela Resolução CMN 5.111/23, a qual determina que não são classificados como entidade de investimento, em caráter exemplificativo, os fundos que: (i) possuam comitê de investimento que envie ao gestor ordens quanto à composição da carteira; (ii) os cotista majoritários (pessoas físicas) sejam administradores das empresas investidas; (iii) o fundo controle pessoa jurídica controlada, direta ou indiretamente, por cotistas majoritários pessoas físicas nos 5 (cinco) anos anteriores ao investimento realizado pelo fundo; e (iv) os cotistas majoritários pessoas físicas possam determinar ou vetar decisões de investimento e desinvestimento.
Sobre as vedações, dois pontos merecem cautela na análise. O primeiro deles trata do conceito de cotista majoritário, o qual compreende “as pessoas físicas e os seus cônjuges ou companheiros, bem como os parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau, residentes no país ou no exterior”. O segundo ponto, trata da forma como será realizada o enquadramento do cotista, devendo tal enquadramento ser objeto de declaração a ser fornecida ao administrador do fundo pelo próprio cotista.
Em contrapartida, há circunstâncias que não descaracterizam a classificação como entidade de investimento, sendo elas: (i) existência de órgãos consultivos para, por exemplo, aconselhamento ou fiscalização pelos cotistas; (ii) existência de acordo de voto entre os cotistas, desde que não afete a discricionariedade do gestor; (iii) participação minoritária, direta ou indireta, no fundo, por pessoa que faça parte da estrutura de gestão profissional; (iv) participação, direta ou indireta, como cotista de FIDC, do cedente, originador, gestor, consultor, ou outro prestador de serviço; e (v) política de investimento que preveja a aquisição de ativo de um único emissor, cedente, devedor ou originador
Quanto aos itens i e ii, acima, o simples fato de existência de comitês ou órgãos representados por cotistas no âmbito dos fundos, seja de fiscalização ou aconselhamento, ou ainda acordo de cotistas, não prejudica a classificação do fundo como entidade de investimento, desde que o prestador de serviço não perca a discricionariedade na definição das estratégias de investimento. Já os itens iv e v, ganham importância no cenário de estruturação de, por exemplo, FIDC monocedente como entidade de investimento.
Neste último dia 20 de maio, a CVM publicou o Ofício-Circular CVM/SNC/GNA 01/24, o qual traz esclarecimentos relacionados à atuação do auditor contábil independente. Dentre os assuntos não abordados em ofícios anteriores são apresentadas questões acerca da avaliação da qualificação como entidade de investimento para os FIPs. O ofício-circular reforça as obrigações do auditor para fins de confirmação da classificação de entidade de investimento a ser aplicada ao fundo. Nos termos do ofício, para qualificação como entidade de investimento, o fundo não deve ter como estratégia a manutenção de seus investimentos indefinidamente. Para tal, é necessária a definição de forma clara e documentada de uma estratégia de saída, demonstrando ainda como o fundo planeja realizar a valorização do capital investido, incluindo prazo para o desinvestimento. Ou seja, para fins de classificação para entidade de não investimento, além dos requisitos objetivos e cumulativos previstos na regulamentação, o fundo deve demonstrar que é, efetivamente, um veículo de investimento, com estratégia clara de desinvestimento prevista.
Vale destacar que a CVM divulgou ao mercado a Agenda Regulatória Contábil e de Auditoria 2024. A agenda faz parte do plano de regulação da SNC, o qual irá atualizar CPCs incluindo elaboração de Ofício Circular para orientar o mercado quanto a aspectos sobre a contabilidade de fundos de investimentos, no âmbito da Resolução CVM 175. Há ainda a previsão para revisão das instruções vigentes referentes a normas contábeis de fundos (ICVM 489, ICVM 516, ICVM 577, ICVM 579).
2.2. Demais requisitos para enquadramento
Para os fundos classificados como entidade de investimento, a Lei 14754/23 prevê requisitos adicionais para a não incidência do come-cotas. Abaixo quadro resumo compreendendo os requisitos mínimos:
Fundo | Entidade de investimento | Base normativa | Enquadramento do fundo |
---|---|---|---|
FIA | N/A | Legal | 67% dos ativos previstos no artigo 21 da Lei 14.754/23. |
FIDC | Sim | Legal | 67% em direitos creditórios definidos na Resolução CMN 5.111. |
FIP | Sim | Regulatório | Fundo enquadrado na Seção IV do Anexo Normativo IV da RCVM 175/22. |
ETF | Sim | Regulatório | Fundo enquadrado nos termos do Anexo Normativo V da RCVM 175/22 + negociado em bolsa. |
FUNDO 95 | N/A | Legal | 95% em cotas de Fundos do artigo 18 da Lei (FIDC, FIP, ETF, FIA) + FIP-IE, FIP-PD&I e Fundo 12.431/11. |
Cumpridos tais requisitos, o fundo não estará sujeito à incidência do come-cotas, sendo fundamental para tanto o alinhamento dos seus prestadores de serviço essenciais quanto ao tema. Adicionalmente, no que se refere ao desenquadramento dos requisitos acima descritos, vale ressaltar que para os FIAs e FIDCs, a lei determinou uma regra específica de desenquadramento. Em síntese, estes fundos não serão considerados como desenquadrados se: (I) a proporção da composição da carteira não fique abaixo de 50%; (ii) o fundo seja reenquadrado no prazo de 30 (trinta) dias; e (iii) não ocorra novo desenquadramento dentro de 12 (doze) meses. Além disso, para os fundos que invistam em outros fundos, o desenquadramento não será considerado caso seja regularizado dentro do prazo de 30 (trinta) dias.
2.3. Não incidência de come-cotas sobre a avaliação de participações societárias
Outro tema relevante trazido pela lei, refere-se a não utilização, para base de cálculo do come-cotas, da contrapartida positiva ou negativa decorrente de avaliação, por valor justo ou patrimonial, de cotas ou de ações de emissão de pessoas jurídicas domiciliadas no país representativas de controle ou de coligação integrantes da carteira dos fundos. Nesse sentido, fundos não classificados como entidade de investimento, poderão não estar sujeitos ao come-cotas caso se enquadrem nessa situação.
Nada obstante, apesar da variação positiva ou negativa não compor a base de cálculo do come-cotas, o ganho ou perda auferido deverão ser evidenciados em subconta nas demonstrações financeiras do fundo. O objetivo é que o montante descrito em subconta seja revertido para composição de base de cálculo de IRRF quando da ocorrência de alienação do ativo investido, ou de eventos como amortização ou resgate.
Art. 26. Os rendimentos das aplicações nos FIPs, nos ETFs e nos FIDCs que não forem classificados como entidades de investimentos ficarão sujeitos à retenção na fonte do IRRF à alíquota de 15% (quinze por cento), nas datas previstas nos incisos I e II do caput do art. 17 desta Lei. § 2º Para fins de apuração da base de cálculo do imposto, não será computada a contrapartida positiva ou negativa decorrente da avaliação, pelo valor patrimonial ou pelo valor justo, de cotas ou de ações de emissão de pessoas jurídicas domiciliadas no País representativas de controle ou de coligação integrantes da carteira dos fundos, nos termos do art. 243 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (Lei das Sociedades por Ações). § 3º O ganho ou a perda da avaliação dos ativos na forma do § 2º deste artigo deverão ser evidenciados em subconta nas demonstrações contábeis do fundo. § 6º A subconta será revertida e o seu saldo comporá a base de cálculo do IRRF no momento da alienação do investimento pelo fundo, ou no momento em que houver a distribuição dos rendimentos pelo fundo aos cotistas, sob qualquer forma, inclusive na amortização ou resgate de cotas do fundo.
Em resumo, a redação do artigo e seus parágrafos regulamenta a forma com que as avaliações das participações societárias das investidas do fundo deverão compor a base de cálculo do imposto. Ou seja, a variação do valor da cia não irá compor a base de cálculo do tributo para fins do come-cotas, e o ganho ou perda auferido deverá ser registrado em subconta nas demonstrações financeiras do fundo, para que seja revertido em tributação quando de um evento de liquidação ou amortização de cotas.
2.4. Exclusão dos valores reinvestidos (FIPS)
A lei ainda traz no dispositivo previsto no art. 26. §6-A, a possibilidade da exclusão dos valores reinvestidos quando da apuração do rendimento tributável dos FIPs. A Lei 14.789/23, alterou a Lei 14.754/23 a fim de incluir previsão para o recebimento pelos FIPs dos dividendos e juros sobre capital próprio relativos às cias investidas. Neste caso, os valores recebidos pelo FIP das investidas, inclusive na forma de dividendos e juros sobre o capital próprio ou em virtude de baixa ou liquidação de investimento, não comporão a base de cálculo do IRRF, desde que o fundo reinvista esses valores em ativos em ativos permitidos pelo Anexo IV da RCVM 175, no prazo estabelecido para a verificação do enquadramento da sua carteira. Desta forma, o ativo deverá passar da subconta do investimento original para a subconta do novo investimento.
No âmbito dos FIPs há dois requisitos, um regulatório e outro contábil, para fins de enquadramento tributário previsto na lei, de forma a que a variação patrimonial das investidas não compute a base de cálculo do IRRF. O regulatório está previsto no Anexo IV da RCVM 175, que determina a forma e prazo de reinvestimento em ativos; o contábil consiste na obrigação de lançamento nas subcontas de todos os valores reinvestidos.
O controle em subconta se torna fundamental para o enquadramento dentro dos dispostos nos §§ 6º e 6º-A, devendo ser acompanhado pelos prestadores de serviços essenciais em conjunto com a contabilidade do fundo. Ainda que o administrador seja o responsável tributário, entendemos que haverá necessidade de atuação em conjunto com auditores e gestores a fim de monitoramento e lançamento dos valores nas subcontas.
2.5. Fundos que possuem normativo próprio
Quanto ao segundo bloco das exceções referente à incidência de come-cotas, nos termos do artigo 39 da Lei 14.754/23, ficam ressalvados do disposto na referida lei, as regras aplicáveis ao: (i) FII; (ii) Fiagro; (iii) ETF de Renda Fixa; (iv) FIDC admitido pela 12.431/11; (v) FIP-IE; (vi) FIP-PD&I; (vii) investimento de investidor não residente (“INR”) em fundos de investimento em título públicos, FIPs e FIEE e fundos com cotistas exclusivamente não residentes.
3. Responsabilidades do administrador
Nos termos da Lei 14.754/23 é o administrador fiduciário o responsável tributário e quem deve reter e recolher o imposto de renda retido na fonte no âmbito dos fundos. Ou seja, ainda que a Resolução CVM 175 tenha estabelecido um modelo regulatório de responsabilidades compartilhadas entre gestor e administrador, a lei definiu o administrador como o participante tributariamente responsável pelo fundo.
O administrador fiduciário deverá, além de realizar o recolhimento de come-cotas pertinentes ao período compreendido entre 1º de janeiro de 2024 e 31 de maio de 2024, reter e recolher o tributo pertinente ao estoque (data base 31.12.2023). Tal pagamento (do estoque) poderá ser realizado à vista ou parcelado em 24 (vinte e quatro) meses, sendo as parcelas atualizadas pela SELIC e acrescidas de 1% relativo ao mês em que o pagamento estiver sendo efetuado, além de observar que o valor da parcela não poderá ser inferior a 1/24 avos do imposto apurado.
É obrigação do cotista prover recursos para o pagamento do imposto por meio de aporte, os quais poderão ser dispensados pelo administrador, caso não haja tal necessidade. Os procedimentos para o pagamento do imposto já foram regulamentados pela Receita Federal por meio da IN 2166/23 e do Ato Declaratório Executivo Codar nº 21, sendo apresentados os procedimentos e códigos a serem utilizados para fins de recolhimento do tributo.
Caso o imposto não seja pago, o fundo não poderá efetuar distribuições ou repasses aos cotistas, nem realizar novos investimento até que haja o pagamento da quantia devida. Na hipótese do não pagamento, o administrador fiduciário, para afastar sua responsabilidade, deverá encaminhar à Secretaria Especial da Receita Federal as seguintes informações: (i) número de inscrição do contribuinte no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ); (ii) valor dos rendimentos que serviram de base de cálculo do imposto; e (iii) valor do imposto devido. Assim, é crucial uma atuação ativa do administrador, para que não seja impactado pelas obrigações de recolhimento de imposto que devam ser realizadas pelos cotistas. Neste caso, fica afastada a responsabilidade do administrador pela retenção e pelo recolhimento do imposto, transferindo esta responsabilidade ao cotista/contribuinte.
Ante todo o exposto, nota-se que a Lei 14.754/23 trouxe inúmeras atualizações para o regime tributário aplicável aos fundos de investimento, de modo que o administrador fiduciário e/ou a instituição que intermediar recursos por conta e ordem (responsáveis tributários) precisarão estar atentos na realização dos processos, em especial operacionais, de forma a estarem em consonância com os procedimentos apresentados pela nova norma. Além disso, é fundamental uma atuação conjunta entre o administrador e gestor do Fundo, de forma a garantir as melhores práticas de mercado no que tange à composição de carteira e enquadramento dos fundos como entidade de investimento.
4. Códigos da receita
O Ato Declaratório Executivo CODAR nº 21, de 14 de dezembro de 2023 e o Ato Declaratório Executivo CODAR nº 15, de 16 de maio de 2024 instituíram os códigos de receita para recolhimento do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte incidente sobre os rendimentos de aplicações em fundos de investimentos, quais sejam:
- Código 6239 – Código Receita para lançamento e recolhimento do tributo sobre o estoque – Informado na DCTF de dezembro de 23 – IRRF – Fundo de Investimento – Regra de transição – Estoque – Pagamento à Alíquota de 15% (Lei nº 14.754/2023, art. 27) – indicado para rendimentos apurados até 31 de dezembro de 2023 com pagamento à vista em 31 de maio ou opção de recolhimento em até 24 parcelas com a primeira parcela em 31 de maio (para 24 parcelas códigos 6239-01 a 6239-24). O imposto sobre o estoque deve constar da DCTF de dezembro de 2023.
- Novos códigos definidos no Ato Declaratório Executivo CODAR Nº 15: a. Código 1605 – IRRF – FIPs, ETF, FIDCs e FIM – para ser utilizado nas Darfs para recolhimento do IRRF incidente sobre os rendimentos de aplicações em fundos fechados entidades de investimento, quando da data da distribuição de rendimentos, da amortização ou do resgate de cotas (art. 24 lei); b. Código 5232 – IRRF – FII e Fiagro; c. Código 6800 – IRRF – Fundo de Investimento Sujeito à Tributação Periódica (come-cotas).