O instituto processual da fraude à execução é fundamentado em duas premissas: a primeira é que existe o dever a toda e qualquer pessoa de não causar prejuízo a outrem; a segunda é que o devedor responde com todo o seu patrimônio para o cumprimento de suas obrigações. Portanto, o devedor deve manter uma conduta a preservar a sua solvência em relação ao universo de obrigações assumidas.
Assim, a fraude à execução é caracterizada quando um bem é alienado pelo devedor de modo a comprometer a garantia patrimonial de uma obrigação preexistente, objeto de uma ação judicial. É o esvaziamento do patrimônio em prejuízo do credor da obrigação e da prestação jurisdicional.
Uma vez caracterizada a fraude à execução, o negócio estará sujeito à ineficácia em relação ao credor prejudicado (exequente). Por sua vez, o correspondente adquirente estará suscetível ao risco de perder o bem adquirido e de não ter garantia patrimonial suficiente do vendedor para a recomposição dos valores pagos.
Em se tratando de negócios imobiliários, os riscos do adquirente podem ser administrados a partir de algumas medidas.
O Código de Processo Civil estabelece que a fraude dependerá da averbação no registro imobiliário da pendência do processo de execução, da hipoteca judiciária ou de outros atos de constrição judicial. Isso significa que, para essas hipóteses, a simples consulta à certidão atualizada e de ônus do imóvel poderá indicar, por si só, a existência do risco.
Contanto, o Código de Processo Civil estabelece também que a fraude poderá ser caracterizada quando, ao tempo da alienação, tramitava contra o devedor ação capaz de levá-lo à insolvência. O dispositivo não menciona a necessidade de averbação e, portanto, revela que a simples consulta da situação jurídica perante o registro de imóveis é insuficiente para a avaliação dos riscos pelo adquirente.
Por isso, além da verificação da condição jurídica do imóvel perante o registro imobiliário, o adquirente deverá promover diligências que assegurem a inexistência de ações contra o vendedor mediante a obtenção de certidões de feitos ajuizados (sempre nas justiças estadual e federal), no mínimo, perante o local de domicílio do vendedor e do local da situação do imóvel. Essas são as diligências reputadas como razoáveis, extraíveis por analogia do § 2º do artigo 792 do Código de Processo Civil (que prescreve as diligências atribuídas ao adquirente de bens não sujeitos a registro).
Como regra, não há necessidade de um rastreamento integral do vendedor __ como, por exemplo, a obtenção de certidões perante todo o território nacional __, sob pena de se inviabilizar o negócio. As particularidades do caso, porém, podem impor cautelas específicas, tais como: a) se a atividade profissional ou empresarial do vendedor acontecer fora dos locais de domicílio e de situação do bem, é razoável que as certidões sejam buscadas nesses locais de atuação; b) se o nível de investimento e comprometimento com a aquisição for muito expressivo, como é o caso de aquisição de imóvel para incorporação, é aconselhável que as diligências para avaliação dos riscos de fraude à execução sejam ampliadas; c) se pouco é o tempo da propriedade do vendedor, é razoável que as diligências de busca de certidões sejam estendidas ao proprietário anterior.
As medidas de avaliação de risco de fraude à execução, enfim, não podem ser exclusivamente orientadas pelo princípio da concentração dos atos na matrícula (previsto no artigo 54 da
Lei 13.907/2015 e que estabelece a eficácia do negócio contra o credor que não tenha registrado ou averbado sua pendência contra o vendedor na matrícula do imóvel). Embora seja defensável a especialidade imobiliária deste princípio em relação às regras do Código de Processo Civil (aplicáveis a todos os bens), não há orientação jurisprudencial que assegure ao adquirente apostar seu negócio apenas na consulta ao registro imobiliário.
Por fim, é recomendável que o adquirente do imóvel faça constar da escritura pública a apresentação das certidões de feitos extraídas para a celebração do negócio. Embora, conforme Súmula 375 do STJ, o ônus de provar a má-fé do adquirente seja do credor nas hipóteses que dispensam averbação, é indiscutível que, na maioria dos casos, o adquirente terá melhores condições de demonstrar ter adotado as cautelas razoáveis. Logo, tão importante quanto adotar as medidas de cautela é ter provas organizadas dessa conduta.
