Síntese
STF invalida a norma da reforma trabalhista que permitia trabalho de grávidas em atividade insalubre em grau médico ou mínimo e lactantes em atividade insalubre, independente do grau.
Comentário
O artigo 394-A da Consolidação das Leis do Trabalho havia sido alterado pela reforma trabalhista –– Lei 13.467/2017, de 11.11.2017 –– para condicionar o afastamento da empregada gestante que trabalhasse em atividade insalubre em grau médico ou mínimo e da empregada lactante que trabalhasse em atividade insalubre, independente do grau, à apresentação de atestado médico cujo teor indicasse essa necessidade.
Esse ônus sujeitou as empregadas a maior óbice para o exercício de seu direito, sobretudo para aquelas que não tinham acesso à saúde básica para conseguir o atestado e, também, para as que já eram discriminadas pelo fato de ser mulher e ainda mais discriminadas por engravidar, e ainda deveriam se afastar um dia do seu trabalho para se consultar com um médico de sua confiança e, com base em sua recomendação, requerer o seu afastamento da atividade insalubre.
Essas empregadas, com receio de sofrer assédio moral e até mesmo para preservarem seus empregos, certamente evitariam o afastamento e se submeteriam a trabalhos insalubres, o que traria prejuízos a elas e aos bebês.
Portanto, essa nova previsão, em uma relação empregatícia marcada pela subordinação e pelo exercício do poder diretivo do empregador, era, em última análise, um retrocesso aos direitos fundamentais da trabalhadora, pois promovia supervalorização do capital em detrimento de direitos trabalhistas, uma vez que o ambiente insalubre não é compatível com a gestação ou lactação por apresentar nocividade à saúde da mulher gestante.
Nesse sentido, a Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos – CNTN ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI nº 5938 por considerar que a expressão “quando apresentar atestado de saúde emitido por médico de confiança da mulher”, contida nos incisos II e III do artigo 394-A da CLT, afronta a proteção constitucional à maternidade, à gestação, à saúde, à mulher, ao nascituro, aos recém-nascidos, ao trabalho e ao meio ambiente de trabalho equilibrado.
Em abril deste ano, o relator, ministro Alexandre de Moraes, suspendeu liminarmente a norma por entender que a proteção da mulher grávida ou da lactante em relação ao trabalho insalubre se caracteriza como direito social protetivo, tanto da mulher quanto da criança, ferindo direito de dupla titularidade, da mãe e da criança.
Por fim, em 29.05.2019, o Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF, por maioria de votos (10 votos a 1), julgou procedente a ADI nº 5938 para declarar inconstitucional a expressão “quando apresentar atestado de saúde emitido por médico de confiança da mulher”, contida nos incisos II e III do artigo 394-A da CLT.
Para o relator, a referida expressão estava em desacordo com diversos direitos consagrados na Constituição Federal e deles derivados, entre eles a proteção à maternidade, o direito à licença-maternidade e a segurança no emprego assegurada à gestante, além de normas de saúde, higiene e segurança.
A seu ver, a previsão de afastamento automático da gestante ou da lactante do ambiente insalubre está absolutamente de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal de integral proteção à maternidade e à saúde da criança.
Ainda segundo o relator, o argumento de que a declaração de inconstitucionalidade poderia acarretar retração da participação da mulher no mercado de trabalho não procede, pois o próprio texto constitucional determina, de maneira impositiva, a proteção ao mercado de trabalho da mulher mediante incentivos específicos. Eventuais discriminações deverão ser punidas nos termos da lei.
Para o Ministro, também não procede o argumento do ônus excessivo ao empregador, pois a norma isenta o tomador de serviço do ônus financeiro referente ao adicional de insalubridade da empregada afastada.
Deste modo, hoje é garantido à empregada gestante ou lactante o afastamento de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres enquanto durar a gestação e a lactação, devendo ser deslocada para outra função em local salubre ou, na impossibilidade, tirar licença.
