Improbidade administrativa: dano irreparável impede o cumprimento antecipado da condenação

Tribunais se posicionam de maneira favorável para impedir a execução provisória da pena proibindo as empresas de licitarem
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Leonardo Fiordomo

Advogado da área de mercado de capitais

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A imposição antecipada da proibição de licitar é um dos temas mais preocupantes quando se fala em condenação por ato de improbidade administrativa. As empresas que exercem regularmente a atividade de contratar com o Poder Público são as mais prejudicadas. Isso em razão da multiplicidade de contratos que correm o risco de perder, tendo que arcar com prejuízos consideráveis em sua receita. Sobre esse tema, os Tribunais têm sido pouco tolerantes quanto à possibilidade da execução provisória da sanção de improbidade. Com esse entendimento, as empresas que rotineiramente contratam com a Administração Pública estariam livres para exercer sua atividade, sendo privada dessa atuação apenas nos casos de decisão definitiva (transitada em julgado) apresentada por órgão julgador.

As ações de improbidade devem respeito, principalmente, ao procedimento previsto na Lei de Ação Civil Pública (LACP). Tradicionalmente, nos processos em geral, os recursos têm a força de suspender os efeitos da sentença. No entanto, isso não ocorre nos casos de ações que seguem o procedimento da LACP. Neles, a possibilidade de efeito suspensivo é excepcional, devendo ser concedida apenas nos casos em que se quer evitar dano irreparável. O STJ (REsp de nº 1.523.385/PE) reforça a ideia quanto à necessidade de demonstração de dano, requisito fundamental para concessão da suspensão da decisão. Daí surge a problemática: como será demonstrar a possibilidade do dano irreparável?

O entendimento dos Tribunais Estaduais tem a resposta para essa pergunta. O Tribunal de Justiça de Mato Grosso (AI: nº 0028912-78.2010.8.11.0000) afirma que a execução provisória da pena, por si só, acarreta evidentes prejuízos à pessoa jurídica, visto que a impede de exercer plenamente sua atividade empresarial. Para mais, o Tribunal de Justiça do Ceará (AGR: 0627091-52.2015.8.06.0000) reconhece que o início do cumprimento antecipado da pena causa sérios prejuízos ao patrimônio da pessoa jurídica. Isso em razão da magnitude da perda do ativo que a privação de licitar poderia lhe causar. Já o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) vai mais além. Em inúmeros julgados (v.g. EDcl: 0005274-82.2010.8.26.0037), o órgão determina que o início do cumprimento da pena, para que a empresa se abstenha de contratar com o Poder Público, se dá do trânsito em julgado da decisão, ou seja, a partir de uma decisão definitiva e inalterável do caso em concreto.

Em razão do fato das empresas contratarem quase que exclusivamente com o Poder Público, os Tribunais entendem que a demonstração do dano irreparável é algo quase presumível, visto que a atividade empresarial da pessoa jurídica é praticamente restringida a zero. Assim, o dano irreparável se confirma pela forte vinculação financeira existente entre o Poder Público e a empresa licitante. Além disso, a hipótese de modificação da decisão pelas instâncias superiores é sempre possível, não podendo o julgador que decidirá pelo pedido de execução provisória presumir a imutabilidade da sentença condenatória.

No entanto, há ainda um último argumento, de acordo com o TJSP (AI: 0223847-67.2011.8.26.0000). É que o CPC determina, no caso de uma reforma da decisão, que a pessoa que requer a execução provisória assuma o compromisso de arcar com os prejuízos resultantes da modificação da decisão. Ocorre que, segundo o TJSP, o Ministério Público (MP) não possui autonomia financeira suficiente, ou seja, não teria, por seus próprios meios, como arcar com tal compromisso, o que tornaria a reparação evento difícil e incerto.

Dessa forma, vê-se que, na prática, dois pontos estão postergando a execução da sanção de proibição do direito de licitar, derivada de condenação de improbidade, para momento posterior ao trânsito em julgado da sentença: (i) possibilidade de dano irreparável; (ii) ausência de autonomia financeira do MP para requerer a execução provisória da sentença, argumentos que tornam razoável a aplicação do efeito suspensivo à decisão.

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