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1. Momentos de crise e o surgimento de conflitos
As crises exigem mudanças repentinas, que acarretam instabilidade e, frequentemente, geram conflitos. Esse fenômeno pode ser especialmente observado nas contratações públicas, pois o Estado tem maior responsabilidade na gestão da crise e o cumprimento desse encargo afeta todas as contratações públicas em andamento.
Na presente crise, as mudanças impostas nos contratos são variadas, desde a paralisação total de alguns contratos não considerados prioritários, até a realização de contratações emergenciais com o objetivo de enfrentamento direto da crise. Em todos os casos, os conflitos surgirão e a Administração Pública precisa estar pronta para resolvê-los de forma rápida e eficaz.
É indispensável, para isso, a adoção de meios eficazes para solucionar ou ao menos mitigar os conflitos que se impõem nesse momento turbulento.
2. A Administração Pública consensual
A Administração Pública transformou-se nos últimos anos e passou a prezar por relações de colaboração e de maior coordenação com os particulares contratados em vez de um tratamento de subordinação. Busca-se atuar em parceria com o particular para que sejam adotadas as melhores soluções para a satisfação dos interesses objeto da contratação.
Assim, as decisões unilaterais que alteram os contratos e podem gerar conflitos insuperáveis, capazes de frustrar o objetivo da contratação, passam a ser substituídas por soluções consensuais, construídas em conjunto com o particular. Desse modo é possível evitar litígios e fazer alterações eficientes nas contratações públicas vigentes.
No momento de crise atual, essa postura é ainda mais relevante porque, ao lado da urgência do Estado, acresce-se a crise econômica que o país atravessa. Decisões impensadas e impostas em contratações públicas podem ter o efeito indesejável de levar as empresas à falência – o que poderia ser catastrófico.
O efeito sistêmico de diversas falências pode ser previsto: demissões e aumento de desemprego, inadimplência de tributos e diminuição da arrecadação, e aumento da crise econômica. A adoção de uma postura consensual pela Administração ultrapassa os limites da ação administrativa e alcança a necessidade de se preservar a economia do país. Por isso, é vital que sejam utilizados mecanismos consensuais de resolução de conflitos, para buscar soluções mais rápidas e eficientes.
3. A atuação consensual autorizada pela LINDB
Desde 2018, com a alteração promovida na LINDB, existe uma autorização ampla para que a Administração Pública realize acordos com os interessados para eliminar incerteza, irregularidade ou situação contenciosa na aplicação do direito público (art. 26).
Esses acordos podem ser realizados em todas as situações envolvendo o direito público, como a expedição de uma licença ou a alteração de um contrato administrativo. Sempre que houver intenção de eliminar incerteza ou litígio, a Administração Pública pode, e deve, promover uma solução negociada, observadas as previsões legais.
Trata-se de autorização relativamente nova e que ainda não foi suficientemente incorporada nas práticas reiteradas da Administração Pública brasileira. Porém, é um expediente extremamente relevante nesse momento do COVID-19.
Por meio desses acordos administrativos, a Administração tem a capacidade de promover a resolução rápida de diversos entraves que podem surgir nesse momento, de modo a evitar conflitos e aumentar a sua eficiência. Portanto, trata-se de um expediente extremamente útil para a Administração Pública em tempos de crise.
4. A proteção da atuação consensual
A maior preocupação dos gestores públicos ao realizar acordos administrativos é a possibilidade de anulação posterior desses atos e de eventual punição. No entanto, o artigo 22 da LINDB impõe que as dificuldades e os obstáculos do gestor sejam considerados na interpretação das normas. Isso deverá ser levando em consideração também na aplicação de sanções.
Com efeito, a situação especial de crise gerada pelo COVID-19 e as necessidades urgentes da Administração que demandam a realização de acordos com os particulares deverão ser consideradas futuramente na análise desses acordos, o que garante maior tranquilidade e segurança aos gestores públicos.
5. A realização de mediação pela Administração Pública
A mediação é outro instrumento relevante de resolução rápida de conflitos pela Administração Pública. Em síntese, a mediação é a negociação realizada com o auxílio de um terceiro imparcial (mediador) que é escolhido pelas partes, mas que não tem poder de decisão.
A principal função do mediador é auxiliar as partes na identificação das possíveis soluções consensuais e estimulá-las para a realização de uma transação.
A Administração Pública foi expressamente autorizada a realizar mediações por meio da Lei 13.140/2015. A medição poderá ocorrer independentemente de os órgãos terem criado uma câmara de resolução de conflitos ou editado seu próprio regulamento. Ela poderá ser instaurada de ofício pelo órgão ou a pedido do particular interessado. Em ambos os casos, a mediação terá início após o órgão público admitir a mediação.
As duas principais vantagens da mediação são a celeridade e a eficácia. Como não envolve um processo litigioso entre as partes, há maior velocidade no atingimento da solução do conflito. Por sua vez, como as partes são mediadas por um terceiro imparcial, com experiência em realizar esse tipo de negociação, existe uma chance maior de as partes alcançarem soluções mais eficientes e que contemplem todos os interesses envolvidos.
Portanto, a medição é um excelente instrumento para resolver conflitos nesse cenário de crise, especialmente por causa do ambiente propício a uma decisão consensual rápida e eficaz.
6. Os dispute boards como instrumentos aptos a resolverem conflitos técnicos
Os dispute boards são outra forma de solução de resolução de conflitos em disputas contratuais, especialmente em contratos complexos, como concessões ou grandes obras.
Esse instrumento demanda previsão contratual, sendo amplamente utilizado em contratos privados. Nos contratos públicos, existem previsões de dispute boards quando o agente financiador faz essa exigência, como ocorre com o Banco Mundial.
Os disputes boards variam de acordo com a previsão contratual. Frequentemente, consistem em um painel composto por um ou mais profissionais especialistas, independentes e imparciais, com conhecimento técnico do projeto. Eles costumam ser apontados desde o início do contrato para acompanhar o seu progresso, prevenir desacordos e resolver eventuais conflitos.
Existem dispute boards que servem apenas para emitir recomendações, sem efeitos vinculantes, que podem ou não ser acatadas pelas partes, bem como dispute boards que emitem decisões com efeitos vinculantes, ainda que temporariamente. As previsões contratuais definem de que forma esse mecanismo funcionará em cada caso.
A principal vantagem desse instituto é a sua capacidade de resolver conflitos eminentemente técnicos, bem como a velocidade em resolvê-los. Na situação atual de pandemia do COVID-19, a utilização dos dispute boards, quando previstos contratualmente, pode ser uma solução para contornar disputas envolvendo decisões a respeito da execução dos contratos.
7. A arbitragem e a solução rápida dos conflitos
A arbitragem é uma forma de resolver os conflitos com a Administração Pública de forma rápida, mas é a última alternativa consensual de resolução de conflitos que pode ser adotada nesse momento de crise.
A arbitragem é um procedimento em que as partes indicam um ou mais árbitros para resolverem conflitos entre elas. A decisão proferida nesse procedimento é vinculante e não pode ser revista pelo Poder Judiciário, tendo força equivalente à uma decisão judicial – podendo ser executada como tal.
A decisão arbitral é precedida de um processo, com a elaboração de alegações pelas partes e ampla instrução probatória. Por esse motivo, ainda que muito mais célere que uma decisão judicial definitiva, a arbitragem não tem a mesma velocidade que uma acordo administrativo feito ou uma mediação. Por isso, deve ser utilizada após tentativas de negociação e mediação com a Administração Pública.
A arbitragem pode ser prevista contratualmente ou ser realizada mediante compromisso arbitral, assinado após o surgimento do conflito. A Lei 13.129/2015 passou a prever expressamente o cabimento da arbitragem em conflitos envolvendo a Administração Pública – positivando as diversas decisões judiciais nesse sentido.
Somente os conflitos que versarem sobre direitos patrimoniais e disponíveis podem ser objeto de arbitragem. Por esse motivo, no ambiente de contratos públicos, a arbitragem é um instrumento muito comum e adequado para resolver litígios envolvendo o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
As arbitragens envolvendo contratos públicos certamente serão utilizadas no momento posterior ao auge da crise, para resolver os efeitos econômicos desse momento nos contratos administrativos.
8. Conclusão: resolvendo litígios em tempos de crise
Nesse momento de crise gerada pelo COVID-19 em que são exigidas medidas urgentes do gestor público, é inevitável que surjam conflitos com os particulares contratados. A necessidade de se resolver rapidamente esses conflitos para atender às necessidades públicas, impõe-se a adoção de métodos consensuais de solução de conflitos.
A celebração de acordos diretos com a Administração e a mediação são instrumentos que podem – e devem – ser utilizados pela Administração Pública nesse momento extraordinário. Essa é a forma mais rápida e eficiente para o Estado resolver seus litígios sem prejudicar os particulares e mitigar os efeitos danosos ao ambiente econômico e social.
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