Síntese
Qual o entendimento do STF sobre a imunidade do ITBI? No Tema 796, o Tribunal limitou a isenção ao valor subscrito como capital social, tributando eventual diferença entre valor de mercado e capital declarado; já no Tema 1.348, o STF se prepara para julgar se essa imunidade, prevista para integralizações de imóveis, se mantém mesmo para empresas imobiliárias ou se cessa quando a atividade for de compra e venda, locação ou arrendamento de imóveis.
Comentário
Hoje, é quase que impossível obter a imunidade do ITBI na transferência de imóvel para uma empresa com atividade imobiliária. O motivo? A isenção do ITBI é atribuída apenas para empresas ou holdings cuja operação não seja a compra, venda ou locação de imóveis ou arrendamento mercantil. Essa exceção está prevista no art. 156, §2°, I, da Constituição Federal e, apesar do texto legal, tem gerado divergência interpretativa.
A redação do inciso — “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil” — apresenta um problema na forma como a cláusula de exceção foi anexada às duas imunidades, dando a entender que pode ser aplicável tanto a ambas as hipóteses quanto somente à segunda.
Daí surge a divergência de interpretação, fundamentada na Tese da Imunidade Incondicionada do ITBI, impactando diretamente na tributação de operações de aporte de imóveis em capital social. Argumenta-se que o termo “nesses casos” remeta à expressão imediatamente precedente (“fusão, incorporação, cisão ou extinção”), de modo que a exceção do pagamento de ITBI na atividade imobiliária não se estende à integralização de capital.
A tese ganhou força no julgamento do Recurso Extraordinário n. 796.376 (Tema 796), em que o STF compreendeu que a imunidade, referente à primeira hipótese do inciso I, se restringe ao valor do bem correspondente ao capital social subscrito, impondo a incidência do tributo sobre eventual diferença entre o valor de mercado e o montante declarado como capital. Porém, nada falou sobre quais das hipóteses recai a exceção relativa à atividade preponderante de compra e venda, locação ou arrendamento mercantil.
Então a discussão não parou por aí: agora o STF, a partir do Tema 1.348, resolverá de uma vez por todas se a imunidade ao ITBI na integralização de capital é realmente incondicionada. Caso o julgamento penda por essa tese, a pessoa jurídica não precisará recolher o ITBI ao aportar imóveis como capital social, sendo certo, porém, que, em qualquer hipótese, só incidirá o imposto sobre eventual diferença que supere o valor subscrito, conforme já firmado no Tema 796.
E qual o impacto disso no mercado imobiliário? Se o STF reconhecer que a atividade imobiliária goza da isenção do ITBI mesmo ao integrar imóveis ao capital social, incorporadoras e holdings terão redução de custos nessas operações, o que aumenta a rentabilidade dos negócios e libera recursos para novos investimentos e melhorias nos empreendimentos.
Essa isenção deve incrementar a liquidez e o dinamismo das operações de capitalização, uma vez que a economia de imposto torna mais acessível a transformação de imóveis em participação societária, atraindo investidores e estimulando maior volume de aportes no setor.
O resultado (e se torce por ele) é que se o STF decidir pela imunidade incondicionada, o impacto será a redução das barreiras fiscais e o incentivo de uso de imóveis como ferramenta eficaz na capitalização para o desenvolvimento econômico imobiliário, movimentando as relações entre empresas do ramo e abrindo até novas oportunidades para a criação de holdings — lembrando que, como decidido no Tema n. 796, ainda na hipótese de imunidade incondicionada, as empresas continuarão sujeitas ao ITBI sobre a diferença entre o valor de mercado e o montante declarado.
Por outro lado, um cenário negativo quanto ao Tema 1.348 não deve ser descartado. Havendo decisão pela ausência de imunidade, o aporte imobiliário perderá esse benefício. O famoso planejamento patrimonial pode ser um bom contorno da situação, impulsionando o uso de estruturas alternativas ainda que sujeitas a riscos de fiscalização.
De qualquer modo, com ou sem isenção do ITBI, é crucial explorar medidas legais como reorganizações de capital ou adaptações societárias que ofereçam caminhos para preservar o valor econômico e aumentar o patrimônio da pessoa jurídica, garantindo solidez e atraindo financiamentos, parcerias e investimentos.
