Limites do controle do Tribunal de Contas sobre atos das agências reguladoras

Competência, devido processo legal e razoabilidade: atos administrativos poderão ser objeto de análise do Poder Judiciário.
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Maria Olívia Ferreira

Advogada das áreas de contencioso e arbitragem e healthcare e life sciences

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Existe grande resistência por parte do Poder Judiciário em interferir no mérito das decisões administrativas. Argumentam as Cortes que o controle do ato administrativo pela esfera judicial deve ser circunscrito aos aspectos de legalidade, não adentrando ao mérito.

Não é diferente com relação aos atos administrativos oriundos das agências reguladoras. Criadas com o escopo de viabilizar o desenvolvimento de atividades de relevância pública, incluindo os serviços públicos objetos da concessão, visam a garantir o bom fornecimento de tais serviços para as partes, seja para o fornecedor/produtor quanto para o consumidor/usuário).  Desta forma, além da intrínseca função normativa que deriva da regulação estatal, é dever das agências reguladoras organizar, implementar e fiscalizar as relações contratuais entre o Estado e as concessionárias.

Essas entidades, integrantes da administração indireta, possuem um regime jurídico especial, gozando de autonomia política, administrativa, financeira e técnica, a fim de evitar intervenções indevidas por parte do Estado. Desta forma, dentre as suas peculiaridades, predominam a discricionariedade e independência em suas decisões técnicas. Consequentemente, surge o questionamento sobre a possibilidade e competência dos Tribunais de Contas exercerem controle sobre os atos administrativos das agências reguladoras.

Nesse aspecto, conforme preceitua o art. 71 da Constituição Federal – CF, o Tribunal de Contas tem o dever constitucional de fiscalização “contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial” das entidades da administração pública indireta. Essa atribuição fiscalizatória às autarquias especiais condiciona-se, porém, apenas à investigação das atividades que possam conduzir ao prejuízo ao Erário, e não sobre a atividade-fim da agência reguladora. Nesses casos, estaria o Tribunal de Contas se aventurando no controle de atos administrativos que são de competência da agência reguladora, substituindo o ente regulador e indo contra um sistema organizado para essas normas. Além do mais, não se pode olvidar que o sistema de concessões exige a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro diante de modificações contratuais.

Contudo, este ainda é um tema que divide a doutrina e a jurisprudência. O STF teve a chance de analisar a matéria no julgamento do Mandado de Segurança 35715, em cujo processo discutiu-se a legalidade de ato do Tribunal de Contas da União que havia determinado à Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT, em 2018, a revisão do valor da tarifa do pedágio na BR-290/RS, no trecho Osório-Porto Alegre.

A liminar, que havia sido concedida em 2018 pelo Ministro Marco Aurélio Mello, foi confirmada pelos demais Ministros da Primeira Turma no julgamento de 03/08/2021. Todavia, os fundamentos para a concessão da segurança, pela maioria dos membros, não foram relativos à incompetência do Tribunal de Contas na fiscalização dos atos administrativos das agências reguladoras, tampouco sobre o mérito do ato impugnado, mas sim pela inobservância ao devido processo legal no processo administrativo. Ao contrário, no julgamento, os Ministros Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Alexandre de Moraes divergiram do Relator na fundamentação e externaram suas opiniões no sentido de que, em razão do dever geral de cautela, o Tribunal de Contas tem poderes para fiscalizar os atos administrativos das agências reguladoras. Todavia, salientaram os Ministros que essa fiscalização não poderá estar à mercê dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Isso porque comprovou-se que a concessionária não teve acesso aos documentos técnicos produzidos pela agência reguladora que embasaram a decisão cautelar do Tribunal de Contas para a redução da tarifa e, consequentemente não pôde exercer seu direito de defesa.

Ressalta-se também que, no referido julgamento, o Ministro Barroso faz uma explanação sobre a intervenção judicial no mérito administrativo de órgãos especializados. Segundo o julgador, ao analisar a invalidação desses atos, deve-se realizar um escrutínio triplo, a fim de verificar se: a) houve extrapolação de competência; b) houve violação ao devido processo legal; e c) houve ausência de razoabilidade.

Assim, o entendimento do STF é simbólico. Além de emitir um alerta de cautela ao Tribunal de Contas, sinaliza que os atos administrativos poderão ser objeto de análise do Poder Judiciário, influenciando os Tribunais a examinarem o mérito dos atos que não forem considerados razoáveis.

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