A constante e crescente demanda da sociedade por serviço público de qualidade, aliada à forte crise fiscal enfrentada nos últimos anos, tem exigido dos administradores públicos a busca por alternativas para atender a população.
As soluções usualmente adotadas – como contratos típicos da Lei n.º 8.666/93, concessões ou parcerias público-privadas – podem não se mostrar adequadas frente à necessidade e capacidade da Administração. Indisponibilidade financeira para pagamentos por medição; inviabilidade de custeio do serviço por regime tarifário; dificuldades organizacionais para estruturação de projetos de PPP e concessão; não atendimento a requisitos legais para determinado tipo de contratação (como prazo e valor mínimo para PPPs) são apenas algumas das dificuldades que podem surgir quando da escolha da solução a ser adotada.
Nesse contexto, a locação de ativos surge como alternativa interessante e viável para fazer frente às necessidades sociais.
Mas afinal, o que é a locação de ativos?
Inspirada nos contratos de leasing, o contrato de locação de ativos pressupõe que o particular, com recursos próprios ou de terceiro, financie e construa determinado ativo (um edifício, por exemplo). Posteriormente, o ativo é locado à Administração por prazo certo, que o utilizará para atender a uma necessidade própria ou para prestar um serviço público.
A Administração, em contrapartida, uma vez recebido o ativo em condições de operação, pagará ao particular uma contraprestação periódica (mensal). Essa contraprestação se destina a fazer frente ao uso do ativo, bem como a amortizar o investimento realizado, incluindo margem de lucro adequada. Findo o contrato, o ativo poderá ser transferido ao patrimônio público, passando a integrá-lo de forma definitiva.
Trata-se de uma modalidade de contratação própria, que não se confunde com os demais contratos que possam ser firmados pela Administração. Diferencia-se das concessões (comuns e PPPs) por não atribuir ao particular a manutenção e operação do ativo, assim como não implica a prestação de serviço pelo contratado. Tampouco se confunde com a locação comum, já que o ativo poderá não permanecer sob titularidade do locador privado quando do término do contrato (mas passar a integrar o patrimônio público). Da mesma forma, distingue-se dos contratos de obras públicas da Lei n.º 8.666/93, pois o particular passa a ser remunerado após a disponibilização do ativo à Administração, inexistindo pagamentos por medição.
A locação de ativos é um contrato atípico, o que quer dizer que não existe previsão legal específica que o discipline.
No caso de imóvel não residencial urbano, o artigo 54-A da Lei de Locações faz menção à locação de ativos, porém sem estabelecer, de modo mais preciso, os contornos gerais desse contrato.
Numa tentativa de regulamentação da matéria, incluiu-se o artigo 47-A na Lei n.º 12.462/2011, que institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC). O artigo, contudo, teve sua eficácia suspensa por decisão liminar do STF (MS nº. 33.889), de modo a não produzir efeitos no ordenamento jurídico até que a questão seja analisada de forma definitiva.
Essa decisão, embora impeça submeter a locação de ativos ao regime do RDC, não obsta a Administração afirmar contratos de locação de ativos. Não há vedação ao ente público de se utilizar de instrumentos contratuais atípicos, conquanto observadas as regras gerais da Lei n.º 8.666/93, no que aplicável.
Tanto é assim que essa forma de contratação é utilizada em investimentos de saneamento básico há anos. Pioneiro nessa modalidade, o setor conta com regulamentação infralegal da matéria desde 2002, com destaque à Resolução n.º 411/2002 do Conselho Curador do FGTS e à Instrução Normativa n.º 43/2012 do Ministério das Cidades.
Inclusive, a juridicidade de contratos de locação de ativos já foi reconhecida por diversos Tribunais de Contas Estaduais, a exemplo da Consulta nº 688.556/12, do TCE/PR; do Estudo de Casos Especiais TC-5.617/2012, do TCE/ES, e do TC n.º 9.692/026/12, do TCE/SP.
O contrato de locação de ativos possui diversas vantagens. Para o Poder Público, permite fazer frente a limitações financeiras para investimentos, dado que o particular somente será remunerado a partir da disponibilização do ativo à Administração (o que também funciona como um incentivo à conclusão tempestiva da obrigação contratual). Por sua vez, o particular não incorre em riscos de manutenção e operação, de modo que não precisa arcar com eventual variação de demanda. Os riscos do negócio se restringem, basicamente, à obtenção dos recursos necessários e à implantação do ativo.
É, pois, uma alternativa que pode destravar uma série de investimentos em benefício da sociedade. Serviços de iluminação pública e contratos built to suit, por exemplo, são perfeitamente viáveis pela lógica da locação de ativos, e viabilizariam construção de escolas, hospitais, centros administrativos, presídios, dentre outros.
Então, afinal, por que não?
