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I. Os impactos da pandemia nos contratos de concessão
Remédios amargos têm sido adotados pelos gestores públicos para evitar a propagação da pandemia em território nacional. São medidas excepcionais, que visam a enfrentar uma situação também excepcional.
Nessa nova conjuntura, afora a reiterada recomendação geral à quarentena pela população, diversas medidas que vêm sendo impostas por Municípios, Estados e pelo Governo Federal impactam a regular execução de contratos de concessão. Fala-se no fechamento mandatório de comércio e parques, na imposição de restrições à circulação de pessoas, na proibição do exercício de ofícios (exceto os essenciais à saúde, alimentação, abastecimento, segurança e limpeza), dentre outras medidas atípicas. Numa tentativa de aliviar o estrangulamento financeiro de famílias, fala-se na isenção do pagamento de contas de água e esgoto para parte dos usuários, na proibição de corte de serviços em caso de inadimplência, entre outras medidas que afetam diretamente os concessionários.
Cita-se, a exemplo, o Decreto Estadual nº 64.879, de 20/03/2020, pelo qual o Governo do Estado de São Paulo dispôs sobre isenção de pagamento de contas e faturas de água e esgoto vincendas de abril, maio e junho de 2020 relativas a usuários enquadrados na categoria residencial social. São cerca de 506 mil famílias que deixarão de pagar as respectivas faturas, pelo prazo de 90 (noventa) dias.
Por sua vez, o Governo do Rio Grande do Sul, por meio do Decreto nº 55.128, de 19/03/2020, declarou estado de calamidade pública e, dentre outras medidas, proibiu a circulação e o ingresso de veículos de transporte coletivo interestadual, público e privado, de passageiros. Também anunciou, em 22/03/2020, medidas de isenção de usuários da tarifa social de saneamento pelo prazo de 90 (noventa) dias.
No Rio de Janeiro, em 20/03/2020, a Assembleia Legislativa enviou para sanção do Governador fluminense o Projeto de Lei nº 1.999/2020, que institui a vedação à interrupção dos serviços de água e esgotamento sanitário, gás e energia elétrica no caos de inadimplência, enquanto perdurar o Plano de Contingência do Novo Coronavírus da Secretaria de Estado de Saúde. Após o fim das restrições do Plano, as concessionárias deverão oferecer a opção de parcelamento de débito, previamente à interrupção dos serviços, vedada a cobrança de juros e mora.
A realidade dos tempos de pandemia se impõe à rotina cotidiana. Sem adentrar nos questionamentos quanto à competência para expedir tais determinações e nem adentrar no mérito sobre sua imprescindibilidade para combater o quadro de pandemia, fato é que essa nova conjuntura tem efeito direto sobre contratos de concessão em vigor.
Variação de demanda e de receita são, em princípio, as principais consequências dessas novas circunstâncias, embora seja previsível o atraso de obras, dada a limitação de mão-de-obra. Tratam-se de efeitos negativos sobre a concessão, decorrentes de uma situação extraordinária e anormal vivenciada no país (esta, a causa das externalidades). As circunstâncias atuais para o enfrentamento da pandemia constituem evento extremo e imprevisível, e que, nessa medida, ensejam a devida recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos.
II. Os fundamentos jurídicos para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro
a) A alocação de riscos contratuais e a teoria da imprevisão
Assente o dever de manutenção do equilíbrio econômico financeiro dos contratos de concessão, o fundamento específico a ensejar a recomposição será diferente a depender se o contrato possui ou não uma matriz de riscos contratuais suficientemente detalhada.
A matriz de riscos contratual retrata a alocação ex ante dos riscos identificados à responsabilidade de cada uma das partes. Constitui a alocação prévia, à responsabilidade de cada parte, das principais contingências (ordinárias e extraordinárias) que podem se materializar no curso de uma relação jurídico-contratual.
Uma das premissas fundamentais a orientar a alocação eficiente de riscos em contratos de longo prazo é evitar atribuir à cada parte o risco que ela tiver a capacidade de melhor gerenciar, comparativamente à outra parte. Para além de uma premissa acolhida pelas boas práticas internacionais, tal deriva da legislação nacional aplicável ao tema – nos termos dos incisos I e VI do art. 4º e inciso III do at. 5º da Lei nº.11.079/2004, a Administração tem o dever de estipular matrizes de riscos eficientes e que promovam a melhor alocação dos recursos da sociedade, concepção esta que é extensível aos contratos de concessão regidos pela Lei nº. 8.987/95.
Assim se passa em relação aos riscos considerados não-gerenciáveis ou não-seguráveis, que devem ser alocados preferencialmente ao Poder Concedente, posto que estão além da capacidade de gestão da concessionária, a qual não dispõe de meios eficazes para gerenciá-los (seja quanto à sua prevenção seja quanto à mitigação dos prejuízos de sua materialização). Isso porque a alocação destes riscos extraordinários à concessionária enseja o incremento dos custos da concessão (a partir de provisionamentos), em prejuízo, em última análise, dos próprios usuários.
São típicos exemplos de riscos não gerenciáveis pela concessionária o caso fortuito/força maior não segurável e o fato do príncipe. Contratos mais recentes, como o da concessão administrativa de esgotamento sanitário da CORSAN (RS), e o contrato de gestão, operação e manutenção do parque Ibirapuera e outros, da Prefeitura de São Paulo, preveem que a ocorrência de caso fortuito/força maior não segurável poderá ensejar a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato ou a sua extinção, a depender da extensão e consequências da materialização do risco.
Mas ainda que se trate de contrato sem detalhada alocação de riscos (como o são, comumente, os contratos de concessão comum mais antigos), a conjuntura atrairia a aplicação da teoria da imprevisão, acolhida e positivada no inciso II, alínea d, do art. 65 da Lei 8.666/93, extensível aos contratos de concessão comum a partir do artigo 124 dessa Lei (contratos de parcerias público-privadas, mais recentes, devem dispor de alocação sobre caso fortuito/força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária, conforme art. 5º, inciso III da Lei 11.079/2004).
Em um caso ou em outro, é de se presumir que o risco de um evento extraordinário, anormal, imprevisível à época da contratação, e de severas consequências à regular execução contratual está alocado (contratual ou legalmente) ao Poder Concedente.
b) Situações com determinação estatal específica que afetam a concessão
A existência de uma restrição ou imposição estatal específica torna mais palatável o fundamento da recomposição, a exemplo dos Decretos mencionados, que isentam certos usuários do pagamento de tarifas, e do fechamento de parques, cuja exploração foi concedida à iniciativa privada (a exemplo do parque do Ibirapuera, na capital Paulista).
Para além de uma situação excepcional de caso fortuito/força maior, tem-se a ocorrência de fato do príncipe, que consiste em medidas tomadas pelo Poder Público, fora da qualidade de parte contratante, que acarretam reflexamente agravos e repercussões sobre o contrato.
c) Situações sem determinação estatal específica
Embora fundamentem pedidos de recomposição, maior desafio serão os casos de desequilíbrio que decorram de repercussões indiretas, de alteração no comportamento da população. Poder-se-ia pensar numa situação de concessão municipal onerosa de estacionamento rotativo pago, em que a adoção da recomendação de quarentena pela população tenha reduzido a mobilidade viária, com impacto na receita da concessionária.
A dificuldade advém da indeterminação dos riscos de caso fortuito/força maior, em razão do que há certa incerteza quanto ao enquadramento do fato ao conceito. Ademais, uma busca de limitação de exposição por parte do Poder Concedente ou Agência Reguladora pode ser externalizada no entendimento de que o fato está inserido no domínio do risco de demanda, usualmente alocado integralmente ao parceiro privado.
O contorno a essas dificuldades deve ser fundamentado em instrução comprobatória de que a situação decorre de eventos imprevisíveis, irresistíveis e fora da esfera de controle das partes, que afetaram o natural desenvolvimento do empreendimento. Assim qualificados, não constituem insurgência contra eventuais discrepâncias entre a rentabilidade prevista e a observada, derivada de fatos corriqueiros, ínsitos à exploração da atividade e decorrentes das vicissitudes normais de mercado (risco ordinário). Diversamente, o que se verifica é a ocorrência de evento extraordinário, não atribuível à responsabilidade da concessionária. Trata-se, esta, da causa do desequilíbrio, que teve reflexos (efeitos) sobre a demanda e a receita da concessão.
III. As formas de implementação da recomposição
As medidas usuais para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato são a revisão do valor de outorga (para mais ou para menos), revisão do valor da tarifa, acréscimo ou supressão de obras ou investimentos do escopo contratual, prorrogação do prazo da concessão, ou compensações financeiras, sem prejuízo de outras modalidades admitidas em lei, bem assim a combinação entre elas.
No entanto, a situação parece tornar sensível a adoção de parte dessas opções, cuja escolha usualmente é de competência do Poder Concedente ou da agência reguladora.
Primeiramente, entende-se ser preciso considerar que parte dos desequilíbrios serão causados sob o fundamento de se mitigar as dificuldades financeiras dos usuários nesse período de crise. Sob pena de se anular os efeitos das medidas ora adotadas, eventual recomposição futura não deve, pois, ser fator de oneração desses mesmos usuários que hoje se pretende beneficiar.
Demais disso, há serviços públicos que possuem certo grau concorrencial, a despeito de constituírem monopólios naturais. É o caso da distribuição de gás canalizado, por exemplo, posto que o insumo energético fornecido pelas distribuidoras estaduais possui concorrência no mercado de consumo pela existência de produtos substitutos. Uma variação acentuada no preço final pago pelo usuário, notadamente no caso de indústrias afetadas pela atual crise, pode ensejar em efeito adverso à concessão, com a migração de clientes a outras fontes energéticas, dada a elasticidade da demanda.
Em especial, esses aspectos tornam sensível a opção pela revisão do valor de tarifa.
De outro lado, a opção pela redução do valor de outorga ou pagamento de contrapartidas financeiras pelo Poder Concedente à concessionária afetam (ainda mais) o comprometimento fiscal.
A par disso, surge um desafio a cargo dos Governos no tocante a viabilizar todas as recomposições. Dada a extensão dos efeitos da atual crise, com diversos setores impactados, será um sacrifício aos Governos e agências conduzirem todos estes processos de reequilíbrio, que, estima-se, devem ser pleiteados num mesmo num mesmo espaço de tempo.
A melhor solução, em primeira análise, parece ser a de criação de um regime jurídico especifico, que permite endereçar de forma conjunta essas demandas, à semelhança do que houve com a Lei nº 13.448/2017 (Lei da relicitação), autorizando prorrogações, redução de escopos e dos níveis de serviço ou outra solução que não onere os usuários, a concessionária ou o Poder Concedente.
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