Síntese
Em decisão, o STJ fixou os critérios para a submissão da medida de urgência à Justiça Comum ou ao juízo arbitral, quando presente cláusula compromissória. A jurisdição estatal poderá ser acionada apenas quando ainda não constituído o Tribunal Arbitral, e a decisão sobre a medida de urgência passará pelo crivo do juízo arbitral, quando devidamente instaurado. A figura do árbitro de emergência também se estabelece como alternativa para a apreciação de medidas urgentes pela via arbitral.
Comentário
O Superior Tribunal de Justiça tem lidado com inúmeros recursos que chegam à sua apreciação acerca de conflitos contratuais envolvendo a submissão de medidas de urgência à jurisdição estatal, quando há cláusula compromissória presente no contrato.
O problema exsurge no fato de que, para a submissão do conflito à apreciação do juízo arbitral, é necessária sua precedente instauração, o que não se procede de maneira imediata ou automática, e pode ser alvo de controvérsia entre as partes. Essa “fase prévia” pode dificultar a celeridade comumente fornecida pela via arbitral e necessária para a apreciação de questão urgente.
Nesse sentido, a espera pelo provimento urgente pode fazer perecer o direito ou agravar o dano ou risco de dano decorrente da situação fática, exigindo-se, por isso, uma resposta imediata pelo órgão julgador.
Bem por isso, a Lei de Arbitragem (Lei n.º 9.307/1996), após as alterações promovidas pela Lei n.º 13.129/2015, passou a prever em seu art. 22-A a possibilidade de se “recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência”. Na prática, porém, a questão voltou a ser objeto de inúmeras controvérsias, sobretudo quanto ao momento em que é possível se socorrer ao juízo estatal, “contrariando” a cláusula compromissória.
As decisões do STJ têm direcionado que o cabimento da submissão da medida urgente perante o Poder Judiciário só existe quando ainda não instaurado o Tribunal Arbitral. É o que decidiu a Corte Superior no Recurso Especial n.º 1948327/SP, quando indicou que a ação cautelar proposta na Justiça Comum para assegurar o resultado útil da arbitragem futura só tem cabimento até a efetiva instauração do procedimento arbitral.
A justificativa da Corte foi que, em razão do princípio da competência-competência, segundo o qual cabe ao árbitro decidir sobre sua própria competência, apenas pode ser excepcionalizado para se atribuir uma competência provisória e precária do Poder Judiciário para examinar o pedido urgente. Essa competência se extingue imediatamente com a constituição do Tribunal Arbitral, momento em que os árbitros retomam a sua competência exclusiva para a análise do conflito, inclusive dos pedidos urgentes.
Sendo assim, uma vez que só é admissível que a parte se socorra do Poder Judiciário na pendência da constituição do Tribunal Arbitral, sendo instaurada a Corte Arbitral, os autos devem ser prontamente encaminhados a esta para que assuma o processamento da ação e, se for o caso, aprecie ou reaprecie a tutela conferida, mantendo, alterando ou revogando a respectiva decisão.
Sendo rápida a constituição do Tribunal Arbitral, é bem possível que a medida urgente sequer seja apreciada pelo juízo estatal, porque o juízo arbitral imediatamente assume a competência para examinar o pedido. Essa questão pode e deve ser examinada quando da eventual necessidade de realização de pedido urgente em conflitos que devem ser submetidos à arbitragem.
Outra questão a ser considerada é a possibilidade de apreciação da questão urgente pelo árbitro de emergência. Trata-se de mecanismo previsto no regulamento de diversas Câmaras Arbitrais que possibilita que a questão seja examinada de forma urgente diretamente pelo órgão arbitral. Essa solução harmoniza a escolha pela via arbitral com a necessidade de análise de questão urgente.
Em determinadas Câmaras Arbitrais, o uso do árbitro de emergência só será viável se expressamente convencionado no contrato – caso da CAM-CCBC, conforme seu regulamento. Outros Tribunais Arbitrais, porém, entendem que o árbitro de emergência só não será utilizado se assim prever a cláusula arbitral – como a CCI e a CAMFIEP.
O ideal, portanto, é que as partes convencionem, na cláusula arbitral, qual o mecanismo ao qual aderem para a solução de medidas urgentes, indicando se optam pelo juízo arbitral ou pela Justiça Comum.
No silêncio das partes, ou caso optem expressamente pela submissão da medida urgente ao Poder Judiciário, podem estabelecer cláusula de eleição de foro específica para a resolução de conflito urgente. Caso contrário, a eventual submissão da questão urgente à Justiça Comum deve seguir as regras de competência jurisdicional ordinárias previstas no Código de Processo Civil.
