Novos contornos para a locação de ativos

Após decisão do STF, os contratos de locação de ativos, passam a ter regulamentação específica na lei do Regime Diferenciado de Contratações (RDC).
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Natasha Viana

Advogada egressa do Vernalha Pereira

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Síntese

Após decisão do STF, de 11/04/2018, passa a viger o art. 47-A da Lei de RDC, que regulamentam os contratos de locação de ativos. A nova regulamentação prevê que o Valor Mensal de Locação (VML) não poderá exceder 1% (um por cento) do valor do bem locado.

Comentário

A locação de ativos é uma modalidade de contratação que vem sendo utilizada pela Administração Pública para contratações de longo prazo. Utilizada, em especial, no setor de saneamento básico, essa forma de contratação mostra-se vantajosa para a Administração, pois retira do Poder Público os custos com financiamento e implantação do projeto, repassando-os para o particular contratado, que, por sua vez, se remunera e amortiza seus investimentos com a posterior locação do ativo implantado à Administração. Findo o contrato, a propriedade do bem pode ser revertida ao patrimônio da Administração contratante.

Importante ainda destacar que, diferentemente de outras modalidades de contratação pública (a exemplo das parcerias público-privadas), na locação de ativos o particular não arca, via de regra, com a manutenção e operação do ativo, o que é reservado à Administração.

A despeito desse contorno geral, o contrato de locação de ativos prescindia, até recentemente, de regulamentação específica. Tratava-se do que se denomina contrato atípico, sem detalhamento específico nas leis vigentes, a despeito de, enquanto contrato firmado pela Administração, se submeter, no que aplicável, à Lei Geral de Licitações e Contratos (Lei federal n° 8.666/1993).

Em 2015, por meio da Medida Provisória nº 678/2015, convertida na Lei n° 13.190/2015, foi incluído o artigo 47-A na Lei nº 12.462/2011, que regulamenta o Regime Diferenciado de Contratações (RDC). Com a vigência dessa normativa, os contratos de locação de ativos deixariam de ser atípicos.

Entretanto, o art. 47-A (e outros incluídos na mesma ocasião na Lei de RDC), teve sua eficácia suspensa por decisão liminar concedida pelo STF, no âmbito do MS 33.889.

Referido MS 33.889 foi impetrado tendo por objeto a inconstitucionalidade formal do Projeto de Lei de Conversão nº 17/2015, resultante da Medida Provisória nº 678/2015.

A referida MP, no início de sua tramitação, havia alterado a Lei do RDC, para incluir apenas os incisos VI e VII, no art. 1º, que amplia o rol de aplicação do RDC a obras e serviços em estabelecimentos penais e de atendimento socioeducativo e para ações no âmbito da segurança pública. Todavia, quando de sua tramitação no Congresso, a MP recebeu 72 emendas dos parlamentares, com matérias estranhas ao propósito original. Isso suscitou a impetração do MS 33.889, sob a alegação de inconstitucionalidade formal do Projeto de Lei, no tocante aos acréscimos sem relação de pertinência temática com a Medida Provisória.

Em 19/11/2015, o Min. Roberto Barroso deferiu o pedido liminar e determinou a suspensão da eficácia dos dispositivos estranhos ao projeto inicial (o que incluía o citado art. 47-A). Com tal decisão, os dispositivos que não estavam incluídos originalmente na Medida Provisória deixaram de surtir efeitos no ordenamento jurídico.

Contudo, ante a superveniente aprovação parlamentar do projeto de lei, e a promulgação da Lei nº 13.190/2015, o MS 33.889 foi julgado prejudicado em 11/04/2018, sob o fundamento de perda superveniente de objeto. Desse modo, os dispositivos que se encontravam com a eficácia suspensa, dentre eles o art. 47-A, passaram a surtir efeitos na ordem jurídica.

É dizer, com a vigência do art. 47-A, os contratos de locação de ativos passam a se submeter a regime específico, o que acarreta importantes alterações.

A principal delas, que impacta diretamente o modelo de negócios, é aquela prevista no §3º do artigo 47-A. Segundo esse dispositivo, o Valor Mensal de Locação não poderá exceder, ao mês, 1% (um por cento) do valor do bem locado. Tal previsão tem o condão de impactar diretamente a modelagem econômico-financeira do projeto, inclusive os prazos previstos para a amortização do empreendimento e o valor a ser dado como bid da licitação.

Ademais, o novo regime enseja a aplicação do RDC para fins de licitação, aplicando-se a Lei nº 8.666/93 apenas subsidiariamente.

Tais aspectos – notadamente o que limita o valor da locação – devem ser considerados pelos interessados em firmar esse tipo de contrato com a Administração.

Nada obstante, a plena eficácia do artigo 47-A afasta o comum receio da Administração em firmar modalidade contratual até então sem regramento específico. Há, agora, previsão legal expressa acerca dessa modalidade contratação, que ganha fôlego e passa a se apresentar como uma oportunidade de investimento ainda mais factível para a Administração e investidores.

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