A ampliação, a expansão e a modernização da infraestrutura viária são determinantes para o desenvolvimento econômico brasileiro. Por essa razão, e tendo em vista o volume intenso de investimentos privados exigidos para o alcance desses objetivos, é imprescindível que haja um ambiente regulatório que transpareça estabilidade e segurança jurídica aos investidores.
Os investimentos em infraestrutura, em especial aqueles direcionados a rodovias, pressupõem grandes aportes financeiros, que perduram pelos extensos prazos geralmente fixados para as contratações. Justamente pelo prazo que esses contratos podem perdurar, ocorrem mudanças na estruturação inicial do projeto, surgimento de novas tecnologias e novas oportunidades de receitas decorrentes da Concessão, indicando a possibilidade de ajustes contratuais.
Esse cenário demonstra que os Contratos de Concessão (comuns ou especiais) são apenas pontos de partida, mutáveis e flexíveis, e que sua longa duração e execução diferida no tempo permitem – ou deveriam permitir – a inserção de novos investimentos que se mostrarem necessários.
Contudo, o Tribunal de Contas da União tem entendimento cauteloso e restritivo em relação à incorporação de novos serviços. De acordo com o tradicional entendimento sustentado pela Corte de Contas, a inclusão de obras no contrato de concessão ocorre num ambiente fechado, não concorrencial, o que diverge de exigências legais, como a manutenção das condições efetivas da proposta, competitividade, julgamento objetivo e transparência na concorrência – vide Acórdão nº 1.174/2018 do Plenário do TCU.
O fundamento era a impossibilidade de alteração dos contratos administrativos fora dos limites estabelecidos pelo art. 65, da Lei Federal nº 8.666/1993, que limita acréscimos e supressões a 25% do valor do contrato.
Essa não é, contudo, a realidade dos Contratos de Concessão. Especialmente nas concessões rodoviárias, o que se vê é que a área da Concessão, ao longo da duração do contrato (em média, 30 anos), vai sofrer relevantes alterações e será necessário construir novos acessos, passarelas, dentre outros investimentos, para permitir a segurança de todos os atores envolvidos na rotina da rodovia.
A imutabilidade tradicional do art. 65 da Lei nº 8.666/93 não pode servir como fundamento a exigir da Concessionária que arque integralmente com toda e qualquer alteração do contrato simplesmente porque a necessidade de muitos novos investimentos não seria capaz de ser prevista quando do início da execução contratual.
Com o advento da Lei Federal nº 13.448/2017, que se aplica aos contratos de parceria celebrados no âmbito do governo federal, passou-se a ter disposição expressa, no art. 22, de que em tais ajustes não se aplicam os limites definidos na Lei nº 8.666/93.
Isso fez com que o Tribunal de Contas da União passasse a admitir um maior grau de mutabilidade aos contratos de concessão – especialmente as concessões rodoviárias, mas ainda com alguns limites. Assim, o edital e a minuta do contrato devem conter os termos e as condições para a inserção e exclusão de obras ou obrigações do contrato de concessão, para devido atendimento à imposição da licitação, além da observância aos princípios constitucionais que vinculam a administração pública – vide Acórdão nº 1.096/2019 do Plenário do TCU. O Tribunal ainda estabelece que na inclusão de novas obras e de obrigações no contrato de concessão rodoviária, em observância à legislação que regulamenta a espécie – a Lei 8.987/1995 –, deveria obstar o repasse integral dos novos encargos ao usuário.
No tocante aos projetos e à elaboração da inclusão de novas obras no contrato de concessão, é indicada a necessidade de elaboração de projetos detalhados. O delineamento do possível projeto deve acompanhar seus respectivos orçamentos, e quaisquer outros documentos indicativos de sua pertinência, documentos que deverão ser rigorosamente analisados e fiscalizados pelo poder concedente – exigência que não pode ser dispensada (salvo para pequenas intervenções de conservação rodoviária) nem substituída pela utilização de custos médios gerenciais, e que não acarreta riscos adicionais por parte do poder concedente ou incompatibilidade técnica com a sistemática de monitoramento dos parâmetros de desempenho – Acórdão nº 3.248/2020 do Plenário do TCU.
Por fim, para que a inclusão de novos investimentos respeite a modicidade no repasse ao usuário, a Corte de Contas estabelece quatro requisitos a serem adotados pelos reguladores nos contratos: (i) vedação à inclusão de investimentos em ampliação de capacidade e melhorias nos primeiros e nos últimos cinco anos do contrato; (ii) inclusão de novos investimentos restrita às revisões quinquenais; (iii) inclusão de contornos urbanos condicionada à demonstração da vantajosidade e ao comparativo de projetos executivos, audiência pública e reequilíbrio apenas da diferença de custo; e (iv) instituição de estoque de obras, com vedação à inclusão de obras de melhorias por fluxo de caixa marginal antes de seu término – vide Acórdão nº 1174/2018 do Plenário do TCU.
A mutabilidade, em que pese ser essencial e de necessária execução, ainda não é unânime nos órgãos de controle, mas já vislumbramos salutares mudanças de paradigma no âmbito das concessões rodoviárias, admitindo-se a natureza dinâmica e viva desses contratos.
