Síntese
Decisão proferida no leading case sobre a constitucionalidade da exigência do Cadastro de Prestadores de Serviços do Município de São Paulo declarou inconstitucional a exigência do cadastro pelas Fazendas Municipais. Com isso, fica impossibilitada a cobrança do ISS do tomador, seja por retenção ou lançamento, quando o prestador de outro município não faça tal cadastro.
Comentário
Em 07.06.2021, tornou-se definitiva a decisão que considerou inconstitucional a legislação tributária do Município de São Paulo que exigia dos prestadores de serviços sediados em outras municipalidades o cadastramento no órgão fazendário local. Tal exigência era imposta como condição para que não houvesse a transferência de responsabilidade sobre o recolhimento do Imposto sobre Serviços – ISS para o tomador de serviços.
Na decisão, proferida no RE n.º 1.167.509, prevaleceu o argumento de que a instituição do Cadastro de Prestadores de Serviços de Outros Municípios – CPOM confere tratamento privilegiado aos prestadores de serviços locais, em detrimento daqueles sediados em outras localidades. Além disso, entendeu pela impossibilidade de a Fazenda de um município diverso daquele em que o prestador tenha sede lhe exigisse o cumprimento de obrigações acessórias. A prática, segundo o Tribunal, excede o limite da legalidade e contraria disposições constitucionais quanto à divisão de competências.
O caso teve repercussão geral reconhecida e foi fixada a seguinte tese “É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação acessória”. Não houve modulação de efeitos da decisão. Logo, cumpre aos demais municípios o ajuste da legislação tributária local.
Apesar da vitória dos contribuintes quanto ao afastamento da exigência, há certa apreensão quanto à aplicabilidade da decisão de forma prática, em razão de que depende de uma iniciativa dos municípios retirar a obrigação acessória de sua legislação fiscal. Surgem, também, dúvidas sobre os casos que já foram objeto de lançamento e que estão em discussão, tanto em via administrativa quanto judicial, bem como sobre a possibilidade de recuperação de valores anteriormente pagos, fundamentados integralmente na inexistência de cadastro do prestador.
As respostas de tais questionamentos dependerá muito da postura dos municípios daqui em diante, principalmente no que concerne à alteração legislativa e revisão de lançamentos.
Quanto aos casos que já estão em discussão no Judiciário, a aplicação do julgado deve ocorrer de maneira mais célere, porque os casos que discutiam a exigência do CPOM estavam suspensos, aguardando o pronunciamento definitivo do STF. Em âmbito administrativo, a mesma lógica deveria ser aplicada. Todavia, por conta da morosidade dos processos administrativos e da burocracia para revisão de ofício, entende-se que o contribuinte deve adotar postura mais ativa para assegurar a aplicabilidade do entendimento.
No que diz respeito à recuperação de valores de ISS já pagos em razão de ausência de cadastro do prestador, destaca-se que não houve modulação de efeitos da decisão. Ou seja, a partir da declaração de inconstitucionalidade da exigência, todos os recolhimentos realizados em situações análogas poderão ser objeto de pedido de restituição por serem fundamentados em norma inconstitucional. A rigor, o pedido pode ser manejado em via administrativa. Contudo, é possível que a devolução dos valores encontre resistência e morosidade por parte dos Fiscos Municipais, restando ao contribuinte o ajuizamento de medidas judiciais para repetição do indébito.
Outro questionamento crucial diz respeito às medidas que devem ser tomadas quando o Município segue exigindo o cadastramento e realizando lançamentos, considerando que a aplicabilidade do afastamento da exigência é imediata. Mais uma vez, a resposta está na via judicial. Se for constatado que as Fazendas Municipais vêm mantendo a exigência da obrigação acessória, o contribuinte pode ajuizar medidas que visem o afastamento da obrigatoriedade do cadastro, tanto de forma preventiva quanto após a realização de eventuais cobranças.
Em razão da existência de inúmeros municípios, cada um com sua legislação tributária, mesmo diante do cenário favorável ao contribuinte, o tema segue complexo e deve ser analisado de maneira cuidadosa. Nesse sentido, as ações judiciais podem ser uma ferramenta útil e com perspectiva de êxito elevada.
