Não é segredo o desafio que é atingir as metas de universalização do Novo Marco do Saneamento Básico. Assim, qualquer caminho para seu atingimento, desde que viável no plano legal, é válido.
Considerando que as Empresas Estatais (EE) internalizaram essas metas em suas relações contratuais, um caminho se refere à celebração de (sub)concessões e parcerias público-privadas (PPPs) por essas empresas. Trata-se de relevantes instrumentos jurídicos-contratuais para as EE induzirem investimentos, pela iniciativa privada, para casos de saturação de suas vias de financiamento e serviço de dívida.
Um ponto preliminar do tema que ainda gera discussão e merece atenção é a limitação de 25% do valor do contrato enquanto balizador de subdelegações. No entanto, por razões que não serão aqui detalhadas, entende-se que esse limite diz respeito apenas às subconcessões e que não abarcam as PPPs. Nessa linha também é o entendimento do Decreto n.º 11.599/2023.
A formalização desses complexos arranjos contratuais embute a tarefa de modelagem técnica, econômico-financeira e jurídica e abarca planejamento, fluxo interno de aprovações e conteúdo do instrumento convocatório (dispositivos do edital, cláusulas contratuais e anexos), os quais precisam passar, em alguma medida, pelo crivo dos Regulamentos Internos de Licitações e Contratações das EE (RILC), o que gera uma série de dúvidas sobre sua (in)aplicabilidade.
A edição de RILC deriva de obrigação colocada pela Lei n.º 13.303/2016 (Lei das Estatais), a qual veiculou regras de licitação e contratos para as EE, com foco em obras e serviços. A Lei das Estatais não disciplinou ____ e de forma correta ____ o tema com a mesma densidade que a Lei n.º 8.666/1993.
Por outro lado, em função do maximalismo que impera quando o assunto envolve licitações e contratos, os RILC tendem a “copiar e colar” diversos dispositivos de natureza burocrática e formal.
A questão que surge quando da estruturação de contratos de concessão pelas EE é como identificar quais normas são aplicáveis de RILC, editados com obras e serviços como parâmetros, com uma vastidão de normas sobre diversos aspectos do processo licitatório e cláusulas contratuais?
É uma preocupação recorrente para quem está acostumado a seguir ou a controlar à risca todas as normas possíveis e se sente desconfortável/exposto a fazer algo fora desse esquadro geral.
A análise tende a ser casuística e o principal norte a justificar a (in)aplicabilidade de RILC consiste no racional jurídico-econômico de contratos de concessão, marcados pelo seu longo prazo, complexidade e lógica de financiamento (bastante distinto dos contratos de obras e serviços).
O crivo dos RILC consiste em aferir se há compatibilidade entre os dispositivos e a referida lógica. Em caso positivo, aplica-se o conteúdo do RILC; em caso negativo, não deve subsistir óbices para se buscar soluções alheias aos RILC.
Nesse sentido, devem ter prioridade e prevalecer as leis especiais (federal e estaduais) que regem os temas de concessões e PPPs no que tange ao clausulado dos contratos. Por outro lado, os RILC devem ser seguidos no que diz respeito à fase interna da licitação ____ a qual abrange o planejamento e a modelagem ____, podendo-se citar, como exemplos gerais, procedimentos internos de governança e aprovação de projetos, comissão de licitação, regras de impugnação e esclarecimentos e publicidade.
No mais, sobre o tema do conteúdo contratual, entende-se que os RILC seriam aplicáveis no que tange à gestão contratual e aos procedimentos de fiscalização, os quais tendem a internalizar as boas práticas desenvolvidas pelas EE.
Por fim, há dois pontos de concessões que se relacionam diretamente com dispositivos da Lei das Estatais:
- O regime sancionatório aplicável (art. 83);
- A prerrogativa de alteração unilateral (art. 81). O regime de sanções deve seguir aquele da Lei das Estatais, que possui rol mais brando comparado àquele que costuma ser veiculado pelos contratos de outros entes administrativos. Quanto ao segundo ponto, a previsão de necessidade de acordo para modificações contratuais deve ser derrogada em função da relevância do objeto das concessões, as quais estão ligadas ao desempenho de serviços públicos.
Em suma, os RILC não podem ser uma baliza absoluta nem ignorados para fins de estruturação de projetos de concessão. O exposto nas linhas acima pode servir como um norte para todos os profissionais que, de alguma maneira, lidam com o tema.
