O delito de frustração do caráter competitivo da licitação.
A Lei nº 14.133/2021, ao instituir a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, promoveu significativa reformulação no tratamento penal das condutas atentatórias à regularidade dos certames públicos e licitações. Dentre as inovações, destaca-se a manutenção e reformulação da tipificação contida no artigo 337-F do Código Penal, o qual passou a prever o delito de frustração ou fraude ao caráter competitivo do processo licitatório.
Dispõe o tipo penal: “Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório”, com pena de reclusão de 4 a 8 anos e multa.
Trata-se de tipo penal que tutela, primordialmente, a lisura do procedimento licitatório e os princípios que o regem, notadamente a isonomia, a competitividade e a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública. O bem jurídico protegido é a própria regularidade do processo competitivo, enquanto instrumento de concretização do interesse público e seleção da proposta mais vantajosa para a Administração.
Importante observar que o núcleo do tipo apresenta duas condutas alternativas: “frustrar” e “fraudar”. Frustrar significa impedir, inviabilizar ou restringir indevidamente a competição; fraudar, por sua vez, traduz a conduta de utilizar meios ardilosos ou enganosos para manipular o certame ou o direcionar para determinadas empresas. Em ambos os casos, exige-se que a conduta recaia sobre o caráter competitivo da licitação, elemento normativo que demanda análise do caso concreto para verificação de efetiva ou potencial restrição à concorrência.
Importante destacar que o tipo penal exige elemento subjetivo específico: o intuito de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, seja para si, seja para terceiro. Não se trata, portanto, de crime que, para sua configuração, exige especial fim de agir. A ausência dessa especial finalidade de agir afasta a tipicidade, podendo a conduta, quando muito, configurar irregularidade administrativa ou ato de improbidade.
A doutrina tem apontado que o delito é formal, consumando-se com a prática da conduta apta a comprometer o caráter competitivo, independentemente da efetiva obtenção da vantagem ou da concretização da adjudicação. A tentativa é admissível, sobretudo nas hipóteses em que o iter criminis é fracionável, isto é, o delito permite o início da execução, sua consumação e, igualmente, o exaurimento.
Outro aspecto relevante diz respeito à distinção entre o ilícito penal e as meras irregularidades procedimentais. A intervenção penal deve observar os princípios da fragmentariedade e da subsidiariedade, reservando-se aos casos em que haja efetiva lesão ou perigo concreto ao bem jurídico tutelado. Falhas formais ou interpretações controvertidas de cláusulas editalícias, desacompanhadas de dolo específico e de propósito fraudulento, não se subsumem ao tipo penal em comento.
A jurisprudência, ainda em consolidação sob a égide da nova lei, tende a dialogar com precedentes formados sob a vigência do antigo artigo 90 da Lei nº 8.666/1993, cuja redação guardava similitude estrutural com o atual artigo 337-F. Contudo, a inserção do delito no Código Penal reforça sua natureza de crime comum, passível de cometimento por qualquer pessoa, inclusive particulares que atuem em conluio com agentes públicos.
No plano probatório, a demonstração do dolo específico constitui ponto central da acusação. Elementos como ajuste prévio entre licitantes, simulação de propostas, combinação de preços, restrições artificiais ao edital ou direcionamento do certame podem evidenciar a fraude, desde que comprovado o propósito de obtenção de vantagem vinculada à adjudicação.
Por fim, a severidade da pena cominada — reclusão de quatro a oito anos — revela a opção legislativa por intensificar a repressão às práticas que comprometem a integridade das contratações públicas. Não obstante, a aplicação do tipo deve ser realizada com cautela hermenêutica, evitando-se a expansão indevida do Direito Penal para o campo de meras irregularidades administrativas. Com essa nova pena prevista, impediu-se, na prática, o regime inicial aberto para cumprimento da pena e, igualmente, a possibilidade de celebração do ANPP – acordo de não persecução penal.
O artigo 337-F consolida, assim, a centralidade da proteção à concorrência e à moralidade administrativa no âmbito das licitações, reafirmando que o processo competitivo não constitui mera formalidade burocrática, mas instrumento essencial de realização do interesse público e de preservação da confiança nas instituições.
