O STJ e os limites da proibição de contratar com a Administração em condenações por improbidade

Mesmo não havendo previsão na legislação vigente, STJ costuma limitar a extensão territorial da proibição de contratar em condenações por improbidade.
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Rodrigo Pavan De Valões

Advogado da área de direito administrativo

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Síntese

O STJ aplicou, mais uma vez, o entendimento de que a proibição de contratar com o Poder Público decorrente de condenação por ato de improbidade deve estar limitado ao ente público onde foi apurada a conduta ímproba. Pautado na proporcionalidade e na continuidade da atividade empresarial, o entendimento do STJ não encontra respaldo na engessada legislação vigente. Entretanto, mudanças na Lei de Improbidade podem encampar o posicionamento.

Comentário

Recentemente, foi publicada decisão em que a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ entendeu pela limitação da penalidade de proibição de contratar com o Poder Público, decorrente de condenação por improbidade administrativa. Para a Turma, a proibição, no caso concreto, deve limitar-se ao ente público onde apurado o ato ímprobo (EDcl no AgInt no AREsp 1470633).

O caso envolvia empresa condenada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo – TJSP à proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos. No STJ, porém, a penalidade foi limitada ao Município de Avaré, ente onde foram apuradas as condutas reputadas ímprobas.

A decisão chama atenção, pois o ordenamento vigente não prevê a limitação territorial para a referida penalidade. No que lhe diz respeito, a Lei de Improbidade Administrativa (Lei n.º 8.429/92; LIA) fixa apenas que a proibição de contratação dar-se-á perante o Poder Público, variando apenas seu prazo conforme a modalidade de ato ímprobo: dez anos caso o ato de improbidade importe enriquecimento ilícito; cinco anos caso o ato de improbidade cause prejuízo ao erário; e três anos caso a conduta ímproba atente contra os princípios da Administração.

A letra da lei é objetiva; não é possível apontar o mesmo em relação à interpretação da Corte Cidadã quando da análise e da aplicação da referida penalidade, pois não é a primeira vez que ela flexibiliza o critério territorial. É possível identificar outras decisões que tiveram o mesmo resultado desde já há mais de 10 anos: REsp 1.003.179/RO, de 2008; EDcl no REsp 1.021.851/SP, de 2009; REsp 1.188.289/SP, de 2013; e AgInt no REsp 1.589.661/SP, de 2017.

Não se trata de novidade, portanto, o entendimento de que a proibição de contratar deve ficar restrita aos limites do ente administrativo lesado pelo ato de improbidade. Identifica-se até mesmo a existência de precedente que restringe a proibição à pessoa jurídica específica no âmbito de municipalidade (EDcl no REsp 1.021.851/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, julgado em 23/06/2009).

Não se trata de novidade, mas não deixa de chamar a atenção.

Como dito, a legislação vigente não prevê a limitação territorial para a sanção de proibição de contratar com o Poder Público. Entretanto, o Projeto de Lei 10.887/2018, que visa a alterações na Lei de Improbidade Administrativa, contém novidades para o tema que se alinham, em certa medida, com o entendimento do STJ.

O referido PL prevê a inclusão de um § 6º ao art. 12 da Lei de Improbidade: “a pena de proibição de contratação com o Poder Público pode, devidamente justificada, ser limitada territorialmente”. Parece que a regra seguiria sendo a proibição a nível nacional, com a possibilidade de excepcioná-la mediante as peculiaridades do caso concreto. O Projeto ainda não foi aprovado definitivamente. Após aprovação pela Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei aguarda apreciação pelo Senado Federal.

De todo modo, mostra-se oportuna a alteração, sobretudo porque o piso da penalidade segue alto: quatro anos, independentemente da modalidade de ato ímprobo (a variação fica por conta apenas no teto da sanção, cuja dosimetria deve observar a proporcionalidade). E a submissão de empresas, notadamente aquelas que contratam com frequência – se não exclusivamente – junto ao Poder Público, à proibição de contratar com toda a Administração Pública durante quatro anos traz nefastas consequências à atividade empresarial.

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